SOBREAVISO
Considerações Gerais

Sumário

1. INTRODUÇÃO

“A jornada de trabalho é a quantidade de labor diário do empregado, podendo ser analisado sob três prismas: do tempo efetivamente trabalhado, do tempo à disposição do empregador e do tempo in itinere.”

Conforme o entendimento de Sérgio Pinto Martins, as horas de sobreaviso: “caracteriza-se pelo fato de o empregado ficar em casa aguardando ser chamado para o serviço. Permanece em estado de expectativa durante seu descanso, aguardando ser chamado a qualquer momento. Não tem o empregado condições de assumir compromissos, pois pode ser chamado de imediato, comprometendo até seus afazeres familiares, pessoais ou até seu lazer”.

A jornada de trabalho quanto à duração pode ser dividida ao período, à profissão e à flexibilidade, que podem ser flexíveis e inflexíveis.

Quanto ao período, a jornada pode ser diurna, noturna, sendo o intervalo noturno compreendido entre as 5 (cinco) e as 22 (vinte e duas) horas e mista, quando compreende parte do período noturno e parte do período diurno.

O trabalhador rural tem critérios diferentes de caracterização do seu período de trabalho, estabelecidos no art. 7º da Lei n° 5.889/1973.

NOTA - A lei distingue o trabalhador em relação à jornada de trabalho quanto à profissão, como a dos ferroviários, que têm sua jornada estabelecida nos artigos 238 a 246 da Consolidação, dos bancários ou dos jornalistas.

2. CONCEITO

Considera-se “de sobreaviso” o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço.

O empregado permanece à disposição do empregador por um período de 24 (vinte e quatro) horas, para prestar assistência aos trabalhos normais ou mesmo atender às necessidades ocasionais de operação.

SOBREAVISO. DEFINIÇÃO. REQUISITOS. O regime de sobreaviso é aplicável, por analogia com o disposto no parágrafo 2º do art. 244 da CLT, a todo empregado que permaneça aguardando ordens, em sua residência ou não, podendo ser acionado mediante aparelho telefônico ou de “bip”, internet ou outros meios. A prova da efetiva convocação não é necessária, pois o que caracteriza o sobreaviso é a expectativa de ser o empregado convocado a qualquer hora e não a efetiva convocação, pois de outra forma, estar-se-ia remunerando apenas a ativação efetiva, e não o tempo de aguardo da convocação, que também se qualifica como tempo à disposição do empregador. (TRT 2.º Região - RO -  03319-2003-030-02-00-9 - 4ª TURMA - Rel. Sérgio Winnik - DJ 14.09.2007).

3. REGIME DE SOBREAVISO E REGIME DE PRONTIDÃO

Não confundir os dois tipos de regime: regime de prontidão e regime de sobreaviso.

No regime de prontidão, como no de sobreaviso, os empregados são efetivos.

A peculiaridade, na lei supracitada, é que ela, ao contrário do art. 244 da Consolidação, não frisa que o trabalhador deve permanecer em casa durante o período do sobreaviso. Tal ocorre por que, em certas ocasiões, o local de trabalho é o mesmo lugar de residência do empregado, como no caso dos que prestam serviço em plataformas de petróleo, que permanecem em alto-mar durante uma parte do ano. Esse aspecto não é suficiente para confundir sua situação com o regime de prontidão. pois a escala desses trabalhadores é de 24 (vinte e quatro) horas, enquanto o período máximo de “prontidão” é de 12 (doze) horas. Além disso, os traba1hadores regulados pela Lei n° 5.811/1972, diversamente dos ferroviários, que recebem 1/3 do salário normal pelas horas de sobreaviso, percebem hora extra com adicional (Art. 6°, II).

3.1 - Regime de Sobreaviso

O empregado no regime de sobreaviso fica em sua residência.

O regime de sobreaviso é pago na razão de 1/3 do salário normal.

A Lei nº 5.811/1972, em seu artigo 5º, disciplina o regime de sobreaviso para o empregado com responsabilidade de supervisão das operações exploração, perfuração, produção e refino de petróleo, bem como de industrialização do xisto, da indústria petroquímica e do transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos; ou engajado em trabalhos de geologia de poço ou em trabalhos de apoio operacional às atividades de exploração, perfuração, produção e transferência de petróleo do mar e de áreas terrestres distantes ou de difícil acesso.

JURISPRUDÊNCIA MAJORITÁRIA. CRÍTICA. Por regime de sobreaviso, compreende-se o tempo em que o trabalhador “permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço”, por meio de escala, nos termos estabelecidos no art. 244, § 2º, da CLT, com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 05/1966. Cada escala “será, no máximo, de vinte e quatro horas”, enquanto que “as horas de sobreaviso, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal” (CLT, art. 244, § 2º).

3.2 - Regime de Prontidão

Os empregados de prontidão ficam na sede da empresa.

A escala de prontidão não pode exceder a 12 (doze) horas e só pode ser contínua quando houver alimentação no local.

O regime de sobreaviso poderá constar em Acordo Coletivo de Trabalho.

4. DURAÇÃO DO TRABALHO

Os artigos 57 a 75 da CLT tratam das normas gerais acerca da duração da jornada de trabalho que abrange algumas atividades, que estão expressamente excluídas da jornada dos artigos 58 e 59 da CLT.

“Art. 57 - Os preceitos deste Capítulo aplicam-se a todas as atividades, salvo as expressamente excluídas, constituindo exceções as disposições especiais, concernentes estritamente a peculiaridades profissionais constantes do Capítulo I do Título III.

Há algumas atividades que estão expressamente excluídas das regras de duração de trabalho deste capítulo, como por exemplo: bancários (Art. 224 da CLT); cabineiro de elevadores (Lei nº 3.270/1957); técnicos em radiologia (Lei nº 7.394/1985); domésticos (Lei nº 5.859/1972), entre outros.”

“Art. 58 da CLT - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.”

“Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente a 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.”

Os preceitos legais pertinentes à duração do trabalho (horas extras, jornada noturna e intervalos entre e intrajornada) serão considerados em relação às horas efetivamente trabalhadas.

Em se tratando de serviços inadiáveis, conforme art. 61 da CLT, a prorrogação da jornada no trabalho extraordinário tem o limite de 4 (quatro) horas extras.

MANUTENÇÃO DO PAGAMENTO DAS HORAS DE SOBREAVISO. A supressão do pagamento das horas de sobreaviso, que ocorria por tempo superior a um ano, gera direito à percepção da indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. Aplicação, por analogia, do entendimento consubstanciado na Súmula nº 291 do TST. Decisão mantida. (...) (Acórdão do Processo nº 00450.741/97-4 (RO) - TRT 4ª Região, Data de Publicação: 05.06.2000, Juiz Relator: Leonardo Meurer Brasil).

5. ESCALA DE SOBREAVISO

Cada escala de “sobreaviso” será de, no máximo, 24 (vinte e quatro) horas.

“Considera-se de “prontidão” o empregado que ficar nas dependências da Estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de 12 (doze) horas. As horas de prontidão serão, para todos os efetivos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal.”

O art. 244 da CLT estipula que as estradas de ferro tenham empregados extranumerários, de sobreaviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituição de empregados que faltem à escala organizada.

6. REMUNERAÇÃO DO SOBREAVISO

Com relação à remuneração do período de sobreaviso existem muitas controvérsias em nossos tribunais. Vejamos:

a) por analogia ao art. 244, § 2º, da CLT, aplicável aos ferroviários, alguns tribunais entendem que todo o período em que o empregado permanece à disposição do empregador, aguardando ordens, é considerado regime de sobreaviso, e como tal deverá ser remunerado à razão de 1/3 do salário hora normal;

b) outros entendem que o período de sobreaviso, considerado aquele em que o empregado permanece em sua residência aguardando o chamado do empregador, deve ser remunerado à razão de 1/3 do salário hora normal e que as horas em que o serviço realmente for executado deve ser remunerado como hora extraordinária, acrescida do adicional constitucional (mínimo 50% (cinquenta por cento));

c) há ainda, os que entendem que inexiste regime de sobreaviso durante o período em que o empregado permanece no aguardo do chamado do empregador, devendo ser remunerado como hora extraordinária apenas aquelas em que o serviço foi realmente executado.

Nota: Deverá o empregador, independente do entendimento dos tribunais, se a convenção coletiva de trabalho da categoria profissional tratar do assunto, estabelecendo parâmetros para configuração e a forma de remuneração, respeitá-la.

Ressalvado o disposto no art. 244, § 2º da CLT, inexiste Legislação específica que estabeleça critérios para a fixação da remuneração devida ao empregado em regime de sobreaviso. Assim, a remuneração das horas de sobreaviso será na razão de 1/3 do salário normal.

“Súmula nº 132 - TST - Adicional de periculosidade. Integração. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 174 e 267 da SDI-1) - Res. nº 129/2005 - DJ 20.04.2005
...

II - Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas. (ex-OJ nº 174 - Inserida em 08.11.2000).”

JURISPRUDÊNCIA DO TST - HORAS DE SOBREAVISO. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. A jurisprudência dominante do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 174 da SBDI-1 desta Corte, é no sentido de considerar-se que, durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, não sendo, portanto, devidas diferenças a tal título pela repercussão do adicional de periculosidade. Óbice no art. 896, § 4º, da CLT c/c o Enunciado nº 333 do TST. Revista não conhecida. Se as horas extras são pagas com habitualidade, integram o cálculo de outras verbas, como indenização (Súmula 24 do TST), 13º salário (Súmula 45 do TST), FGTS (Súmula 63 do TST), aviso prévio indenizado (art. 487 do CLT), gratificações semestrais (Súmula 115 do TST), férias (art. 142 da CLT) e descanso semanal remunerado (Súmula 172 do TST) e art.7º da Lei nº 605/49). “O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará o número das horas efetivamente prestadas e sobre ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas” (Súmula 347 do TST). Em se tratando de atividade insalubre, a prorrogação da jornada de trabalho só é válida se previamente autorizada por autoridade do Ministério do Trabalho (art. 60 da CLT) ou prevista em acordo ou convenção coletiva (Súmula 349 do TST). Diz mais: “cada escala de sobreaviso será, no máximo, de vinte e quatro horas”, sendo que as horas de sobreaviso serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.

“EMENTA: ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REPERCUSSÃO. HORAS DE SOBREAVISO. A jurisprudência dominante do Tribunal Superior do Trabalho considera que, durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, não sendo, portanto, devidas diferenças a tal título pela repercussão do adicional de periculosidade (Precedente nº 174 da SBDI1). Encontra-se de sobreaviso o empregado que permanece em sua residência, ou em outro local de prévio conhecimento do empregador, aguardando eventuais convocações para execução de serviços. Não se acha, assim, exposto às condições de risco, mesmo porque, se assim o tivesse, não se cogitaria de horas de sobreaviso, mas, sim, de horas de serviço efetivamente prestadas.A ausência de exposição ao agente perigoso é ínsita ao regime de sobreaviso, porquanto o empregado, nessas circunstâncias, simplesmente aguarda ordens de seu empregador para, somente depois, quando convocado, deslocar-se até o local de trabalho.”

7. DEMAIS PROFISSÕES

Existem outras leis que tratam sobre o regime de sobreaviso para outras categorias profissionais, como a Lei nº 5.811/1972, em seu artigo 5º:

a) ferroviários;

b) supervisão das operações de exploração;

c) perfuração;

d) produção e refino de petróleo;

e) industrialização do xisto;

f) indústria petroquímica e do transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos; ou engajado em trabalhos de geologia de poço ou em trabalhos de apoio operacional às atividades de exploração, perfuração, produção e transferência de petróleo do mar e de áreas terrestres distantes ou de difícil acesso.

g) o aeronauta, de acordo com a Lei nº 7.183/1984, o sobreaviso é o período não superior a 12 (doze) horas em que permanece em local de sua escolha, à disposição do empregador, devendo apresentar-se no local determinado até 90 (noventa) minutos após receber a comunicação. O número de sobreavisos para o aeronauta não poderá exceder a 2 (dois) semanais ou 8 (oito) mensais e a sua remuneração é na razão de 1/3 do vencimento normal;

h) motorista.

“RECURSO DE REVISTA. MOTORISTA. PERNOITE. SOBREAVISO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. Não há falar em julgamento extra petita, pois a Corte Regional analisou e julgou a pretensão nos limites do pedido. SOBREAVISO. MOTORISTA DE CAMINHÃO. PERNOITE EM VEÍCULO. O tempo de pernoite no caminhão não caracteriza sobreaviso, porquanto o empregado não está aguardando ordens nem está esperando ser chamado para o serviço. Precedentes. (TST - 8ª Turma - Recurso de Revista - Acórdão RR 65/2003-069-09-00 - DJ 12.09.2008 - Rel.Min.Maria Cristina I. Peduzzi)”

“Em respaldo a sua conclusão, a 8ª turma do TST citou ainda dois precedentes daquela Corte Superior, que assim estabelecem: “Nesse particular, é inaplicável a analogia com o disposto no artigo 244, par.2º., da CLT, visto que, no caso dos autos, ficou consignado que o empregado não se encontrava aguardando ou executando ordens, tampouco poderia ser chamado para o serviço. Além disso, impossível se verificar o controle de jornada, pois não haveria como saber o número de horas de pernoite dentro do caminhão. (RR-22175/2002-007-09-00.3; 4ª Turma. Min.Rel.Barros Levenhagen. DJ 01.09.2006). Se o motorista está dormindo na cabine do veículo, sendo esta peculiaridade da atividade, por óbvio que não pode estar em regime de sobreaviso, pois está impossibilitado de aguardar ou executar ordens.”

8. QUESTÃO DO USO DO BIP E ASSEMELHADOS

O sobreaviso caracteriza-se pela permanência do empregado em casa, aguardando o chamamento para o serviço. O estado de sobreaviso tolhe a liberdade de locomoção do empregado, que deverá manter-se dentro de determinado raio de ação que lhe permita atender a chamadas urgentes do empregador. Permanece em estado de expectativa constante (OLIVEIRA, 1993, p. 566).

Sendo o fato do empregado permanecer em casa e não em outro lugar, durante o sobreaviso, imprescindível para a caracterização deste estado, uma interpretação literal do dispositivo legal nos leva à resposta negativa. De fato, no caso em tela, a liberdade de ir e vir da pessoa não fica prejudicada. Somente se o empregado permanece em sua residência, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço, é que há sobreaviso, pois sua liberdade está sendo controlada (MARTINS, op. cit., p.469). Esse tem sido o entendimento do TST que na sua Orientação Jurisprudencial nº 49 da SDI passou a considerar que o fato do trabalhador portar BIP não caracteriza o sobreaviso.

A JURISPRUDÊNCIA MAJORITÁRIA “o uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não carateriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço” (Orientação - Jurisprudencial nº 49 da SDI I do TST).

JURISPRUDÊNCIA - BIP. SOBREAVISO. FOLGA. HORAS DE SOBREAVISO. ANALOGIA. Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordem. Empregado que porta, por determinação patronal, aparelho tipo bip em seus períodos de folga faz jus, por analogia, ao pagamento da vantagem estabelecida aos ferroviários pelo § 2º, do art. 244 da CLT. (TRT 1ªR - Ac 00008-2003-032-01-00/2004; Relator Desembargador Fernando Antonio Zorzenon da Silva).

Fundamentos Legais: Os citados no texto.