OPERAÇÕES COM COMODATO
Aspectos Gerais

Sumário

• 1. Introdução
  
• 2. Conceitos
  
• 3. Noções Jurídicas
  
• 4. Não-Incidência de ICMS
  
• 5. Códigos Fiscais de Operação e Prestação de Serviço
  
• 5.1 - Entrada
  
• 5.2 - Saídas
  
• 6. Consultas de Contribuintes
  
• 6.1 - Consulta Tributária nº 44/2006
  
• 6.2 - Consulta Tributária nº 102/2006

1. INTRODUÇÃO

No âmbito da Legislação de Direito Privado, mais especificamente Direito Civil, quando se trata do gênero empréstimo, tem-se o contrato de comodato como espécie deste.

Os artigos 579 a 585 do Novo Código Civil, instituído pela Lei nº 10.406, de 10.01.2002 (DOU de 11.01.2002), estabelecem as regras para caracterização da remessa em comodato.

2. CONCEITOS

De Plácido e Silva, em Vocabulário Jurídico, conceitua comodato da seguinte forma:

“Derivado do latim commodatum, que quer dizer empréstimo, designa o contrato, a título gratuito, em virtude do qual uma das partes cede por empréstimo a outra determinada coisa, para que a use, pelo tempo e nas condições pré-estabelecidas.

É, assim, expressão própria para designar o empréstimo gratuito para uso, ou simplesmente o empréstimo do uso. (...) No comodato, a coisa tem que ser infungível, pois que ela própria tem que ser devolvida.” (SILVA, de Plácido e, Vocabulário Jurídico Vol. I, Forense, 1993, RJ, pg. 467)

O artigo 579 do Novo Código Civil, instituído pela Lei nº 10.406, de 10.01.2002 (DOU de 11.01.2002), estipula o seguinte conceito para comodato:

“Art. 579 - O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.”

Sílvio Rodrigues, na obra “Direito Civil Dos Contratos e Das Declarações Unilaterais de Vontade”, dispõe que:

“Neste conceito se encontram os três elementos básicos do contrato: a gratuidade do negócio, a não fungibilidade do objeto e a necessidade de sua tradição para o aperfeiçoamento do ajuste.” (RODRIGUES, Sílvio, “Direito Civil Dos Contratos e Das Declarações Unilaterais de Vontade”, Saraiva, 1997, SP, pg. 244)

Observa-se que a gratuidade é fator primordial à caracterização do comodato, pois caso haja contraprestação financeira caracteriza-se a locação, que constitui figura jurídica diversa, subordinada a outras regras legais.

Maximilianus Cláudio Américo Führer, em “Resumo de Obrigações e Contratos”, cita alguns exemplos de bens em comodato:

“Exemplo de Comodato na área comercial é o empréstimo de vasilhames no comércio de bebidas, de ferramentas especiais na fabricação de peças encomendadas pelo comodante (comodato de ferramental), de bombas para revenda de gasolina, etc.” (FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo, Resumo de Obrigações e Contratos, Malheiros, 2002, SP, pg. 63)

Uma vez estabelecido o conceito parte-se para algumas noções jurídicas relevantes quanto ao contrato de comodato.

3. NOÇÕES JURÍDICAS

Como já definido, considera-se comodato o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis, sendo que estas, por sua vez, são aquelas que não podem ser substituídas por outras do mesmo gênero, qualidade e quantidade. A individualidade do bem tem relevância jurídica nesta situação.

Se o comodato não tiver prazo convencional, o mesmo será presumido como o necessário para o uso concedido, não podendo o comodante (aquele que cede o bem em comodato), salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.

O comodatário (aquele que recebe o bem em comodato) é obrigado a conservar como sua a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos.

Se 2 (duas) ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante.

O comodato perfaz-se com a tradição do objeto, ou seja, existe a necessidade da entrega da coisa para que o ajuste encontre-se aperfeiçoado.

O contrato de comodato não tem forma prescrita em lei, tratando-se, portanto, de um contrato não solene. Porém, dentro das regras gerais quanto à produção de provas, o artigo 227 do Novo Código Civil prescreve que só será admitida prova exclusivamente testemunhal nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário-mínimo vigente no País ao tempo que foram celebrados. Desta forma, pode-se concluir que para que se obtenha a segurança jurídica necessária é interessante as partes firmarem o contrato por escrito.

4. NÃO-INCIDÊNCIA DE ICMS

Conforme a obra ICMS - Teoria e Prática de José Eduardo Soares de Mello, “o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis (os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade) - que caracterizam comodato - não tipifica operação mercantil.” ( MELLO, José Eduardo Soares de, ICMS-Teoria e Prática, Dialética, SP, 2003, pg. 32)

Perante a legislação do ICMS do Estado do Espírito Santo, a remessa de bem em comodato não caracteriza fato gerador do imposto, uma vez que sua não-incidência encontra-se prevista no artigo 5º, inciso XIII, do RICMS/MG, aprovado pelo Decreto nº 43.080/2002:

“Art. 5º - O imposto não incide sobre:

(...)

XIII - a saída de bem em decorrência de comodato ...;”

O comodato é uma espécie do gênero empréstimo. Desta forma, encontra-se acobertada pela não-incidência exposta, sendo que seu retorno igualmente guarda respaldo legal.

O Supremo Tribunal Federal tem o assunto como ponto pacífico, exarando seu entendimento através da Súmula nº 573:

“Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”.

5. CÓDIGOS FISCAIS DE OPERAÇÃO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇO

Para a operação em pauta deverão ser adotados os CFOP expostos nos subitens 5.1 e 5.2 abaixo.

5.1 - Entrada

5.2 - Saídas

6. CONSULTAS DE CONTRIBUINTES

6.1 - Consulta Tributária nº 44/2006

COMODATO - ACOBERTAMENTO FISCAL - A saída de equipamento cedido em comodato não se encontra, por determinação constitucional, no campo de incidência do ICMS, conforme informado no inciso XIII, art. 5º, Parte Geral do RICMS/2002. Entretanto, a remessa de bem, a título de comodato, promovida por pessoa inscrita no Cadastro de Contribuinte do ICMS, deverá ser acobertada por Nota Fiscal, nela sendo consignado o CFOP 5.908 ou 6.908, conforme a remessa seja interna ou interestadual, respectivamente.

Exposição:

Contribuinte informa ter adquirido equipamentos de rastreamento de veículos por satélite, a fim de compor o seu ativo imobilizado, para exercer a atividade de vigilância e segurança privada, por meio de contratos com montadoras de veículos e concessionárias por ela credenciadas. Para acobertar o transporte do equipamento até a concessionária de veículos, o contribuinte emitirá Nota Fiscal, modelo 1, constando como natureza da operação a “Simples Remessa”. Após a venda do veículo pela concessionária e a celebração do contrato de monitoramento, o contribuinte emitirá Nota Fiscal para o adquirente do veículo, referente à “Remessa em Comodato” do equipamento instalado, de propriedade do contribuinte.

O contribuinte questiona se está correto o procedimento a ser adotado.

Solução

A saída de equipamento cedido em comodato não se encontra, por determinação constitucional, no campo de incidência do ICMS, conforme informado no inciso XIII, art. 5º, Parte Geral do RICMS/2002. Quando da remessa do equipamento para a concessionária, o contribuinte deverá emitir Nota Fiscal, modelo 1, sem destaque de ICMS, consignando o CFOP 5.949 ou 6.949, conforme a remessa seja interna ou interestadual, respectivamente, informando que se trata de remessa de bem do ativo imobilizado destinado a futuro comodato. Nesse documento deverá discriminar o produto, informando sua identificação, se existente. A Concessionária deverá registrar a entrada do equipamento como produto de terceiro, mantendo controle separado em seu estoque.

Quando da venda do veículo pela concessionária, esta deverá emitir Nota Fiscal, modelo 1, referente ao retorno simbólico do equipamento para a contribuinte, consignando o CFOP 5.949 ou 6.949, conforme a remessa seja interna ou interestadual, respectivamente. Deverá informar que se trata de equipamento instalado no veículo a pedido do contribuinte, a ser por esta cedido em comodato para o adquirente do veículo. Também deverá informar a identificação do equipamento, se existente, o tipo e número do veículo (Chassis), o nome do adquirente do veículo, o número e data da Nota Fiscal relativa à venda do carro para o mesmo.

O contribuinte deverá emitir Nota Fiscal, modelo 1, referente à remessa simbólica do equipamento, a título de comodato, para o adquirente do veículo, nela consignando o CFOP 5.908 ou 6.908, conforme a remessa seja interna ou interestadual, respectivamente, e informando a identificação do equipamento, se existente, os dados do veículo, o número e data da Nota Fiscal referente ao retorno simbólico emitida pela concessionária.

Legislação utilizada na Consulta: RICMS/2002, Parte Geral, art. 5º, inciso XIII.

Data de Atualização: 18.03.2006

6.2 - Consulta Tributária nº 102/2006

ICMS - ESTABELECIMENTO EM CONSTRUÇÃO - REMESSA DE BEM CEDIDO EM COMODATO - Quando da remessa de bem cedido em comodato a posto revendedor de combustível, em fase de construção e ainda não inscrito do Cadastro de Contribuintes do Estado de Minas Gerais, a nota fiscal acobertadora da remessa poderá ser emitida sem o número de inscrição estadual.

Exposição

Contribuinte, distribuidor de combustível derivado de petróleo, celebra contrato de cessão de direito de uso e marca com fornecimento de mercadorias e bens por comodato a postos revendedores em construção, situados em diversos municípios mineiros.

Diz ser necessário consignar na nota fiscal, acobertadora da remessa do bem em comodato, o número da inscrição estadual, esta condicionada, nos termos do § 6º, art. 97, Parte Geral do RICMS/2002, à apresentação da autorização concedida pela Agência Nacional de Petróleo - ANP. Entretanto, essa Agência, por sua vez, condiciona a autorização à apresentação da inscrição estadual e do alvará municipal, que, por sua vez, está dependente da conclusão das obras.

Diante disso questiona se poderá emitir a nota fiscal de remessa de bens em comodato destinados ao posto revendedor em construção sem o preenchimento do campo da inscrição estadual.

Solução

A inscrição estadual deverá ser obtida antes do início da atividade, conforme estabelecido no inciso I, art. 96, Parte Geral do RICMS/2002, e antes da autorização da ANP, porque a inscrição estadual é condição para a concessão da autorização pela Agência Reguladora.

O que o § 6º, art. 97, Parte Geral do RICMS/2002, determina é que a inscrição, ainda que concedida antes da autorização da ANP, somente será considerada válida, para efeitos de início da atividade, após a apresentação de cópia da autorização daquela Agência à repartição fazendária estadual.

Depois de cumpridas as exigências previstas no Título V, Capítulo II, Seção II, da Parte Geral do RICMS/2002, e após receber o número de Inscrição Estadual, o contribuinte estará habilitado a iniciar a atividade, nos termos do art. 102, Parte Geral do RICMS/2002.

Legislação utilizada na Consulta: RICMS/2002: Parte Geral, art. 96, inciso I; art. 97, § 6º; Título V, Capítulo II, Seção II.

Data de Atualização: 10.05.2006.

Fundamentos Legais: Os citados no texto.