INDENIZAÇÃO ADICIONAL
DEVIDA ANTES DA DATA-BASE
Sumário
1. INTRODUÇÃO
A Lei nº 6.708/1979 e a Lei nº 7.238/1984, ambas no artigo 9º, determinam uma indenização adicional, equivalente a um salário mensal, no caso de dispensa sem justa causa.
“Lei nº 7.238, de 29.10.1984
(DOU de 31.10.1984)
...
Art. 9º - O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a 1 (um) salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.
...”
2. QUEM TEM DIREITO
Apenas tem direito aquele empregado que for dispensado sem justa causa pelo empregador; qualquer outra situação de dispensa não será devida, e desde que ocorra dentro do prazo de 30 (trinta) dias antecedentes à data-base.
Mas lembramos que as Convenções Coletivas podem trazer previsão mais benéfica, como no caso de algumas em que a indenização adicional é devida a todos os empregados dispensados sem justa causa, em que o término do aviso prévio (inclusive projeção) se dê dentro do mês que antecede a data-base. Neste caso haverá vantagem para os empregados nos meses em que temos 31 (trinta e um) dias.
3. OBJETIVO
A indenização adicional foi instituída visando proteger o empregado economicamente quando dispensado sem justa causa às vésperas do mês de negociação da sua categoria.
4. VALOR DA INDENIZAÇÃO
A indenização adicional será equivalente a 1 (um) salário mensal do empregado.
Considera-se salário mensal o devido à data da comunicação da dispensa do empregado, acrescido dos adicionais legais ou convencionais, não se computando o décimo terceiro salário.
5. AVISO PRÉVIO
O aviso prévio, trabalhado ou indenizado, integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais (§ 1º do artigo 487 da CLT). Por conseguinte, o tempo do aviso prévio será contado para fins da indenização adicional.
5.1 - Aviso Prévio Indenizado
No caso de aviso prévio indenizado, será considerada a data em que terminaria o aviso, caso houvesse cumprimento.
“Súmula nº 182 - AVISO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO COMPEN-SATÓRIA. LEI Nº 6.708/1979
O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979.”
6. EXEMPLOS PRÁTICOS
Exemplo 1:
Um empregado iniciou o cumprimento do aviso prévio concedido pelo seu empregador dia 10.10.2008. A sua data-base ocorrerá no mês de dezembro.
Então:
- data-base: dezembro/2008
- início do aviso prévio: 10.10.2008
- término do aviso prévio: 08.11.2008
- os 30 dias antecedentes à data-base são: 01.11 a 30.11.2008
Neste caso, este empregado fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio termina dentro dos 30 (trinta) dias antecedentes à data-base.
Exemplo 2:
Um empregado recebeu a comunicação do seu empregador que a partir do dia 02.11.2008 estará em aviso prévio indenizado. A sua data-base ocorrerá no mês de janeiro.
Então:
- data-base: janeiro/2009
- projeção do aviso prévio indenizado: 02.11 a 01.12.2008
- os 30 (trinta) dias antecedentes à data-base são: 02.12 a 31.12.2008
Neste caso, este empregado não fará jus à indenização adicional, pois, mesmo o aviso prévio indenizado contando como tempo de serviço, o seu término projeta-se antes dos 30 (trinta) dias antecedentes à sua data-base.
Convém mencionar que neste exemplo foi levado em consideração exatamente o que a Legislação estabelece, ou seja, a projeção do aviso prévio dentro dos 30 (trinta) dias que antecedem a data-base, mas as empresas devem verificar o que a Convenção Coletiva da Categoria fala a respeito, pois muitas determinam que é devida a indenização adicional nos casos de rescisão sem justa causa em que o término do aviso ou sua projeção ficarem dentro do mês que antecede a data-base. Então, neste exemplo, se houvesse esta previsão na Convenção Coletiva, este empregado faria jus à referida indenização.
Exemplo 3:
Um empregado cumprirá aviso prévio concedido pelo empregador a partir do dia 02.12.2008. A sua data-base ocorrerá no mês de fevereiro/2009.
Então:
- data-base: fevereiro/2009
- início do aviso prévio: 02.12.2008
- término do aviso prévio: 31.12.2008
- os 30 dias antecedentes à data-base são: 02.01 a 31.01.2008
Neste caso, este empregado não fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio termina antes dos 30 (trinta) dias antecedentes à data-base.
Exemplo 4:
Um empregado recebeu a comunicação do seu empregador que a partir do dia 11.11.2008 estará em aviso prévio indenizado. A sua data-base ocorrerá no mês de dezembro.
Então:
- data-base: dezembro/2008
- projeção do aviso prévio indenizado: 11.11 a 10.12.2008
- os 30 (trinta) dias antecedentes à data-base são: 01.11 a 30.11.2008
Neste caso, este empregado não fará jus à indenização adicional, pois a projeção do aviso prévio que conta como tempo de serviço termina dentro do mês da data-base, mas este empregado fará jus à rescisão complementar, com as verbas rescisórias corrigidas pelo percentual estipulado na Convenção Coletiva da respectiva categoria.
7. SÚMULA TST Nº 314
“Súmula nº 314 - INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VERBAS RESCISÓRIAS. SALÁRIO CORRIGIDO
Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observado a Súmula nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984"
Este enunciado visa esclarecer que a indenização adicional é devida sempre que ocorrer a dispensa sem justa causa do empregado no período de 30 (trinta) dias que antecede a data-base, independentemente da empresa ter pago as verbas rescisórias com o salário já corrigido. Se a empresa corrigiu o salário para o pagamento das verbas rescisórias e o término do aviso prévio ou a sua projeção recair no período mencionado, o pagamento corrigido não exime a empresa do pagamento da indenização adicional; a correção será considerada liberalidade da empresa, uma vez que não havia a obrigatoriedade do pagamento das verbas rescisórias com a correção salarial.
Este enunciado tem levado alguns sindicatos a exigirem o pagamento das verbas rescisórias corrigidas e a indenização adicional, mas esta interpretação é incorreta, uma vez que o citado enunciado veio apenas uniformizar jurisprudências que já existiam neste sentido, não ampliando o direito.
Então, se o aviso prévio terminar ou a sua projeção recair dentro dos 30 (trinta) dias que antecedem a data-base do empregado dispensado sem justa causa, é devida apenas a indenização adicional.
Neste sentido, a Comissão de Súmula emitiu o Parecer ao Processo nº TST-IUJ-RR 5110/85.6, que originou o Enunciado TST nº 314.
“Parecer ao Processo nº TST-IUJ-RR-5110/85.6
Parecer
Veio, o processo em epígrafe, à Comissão de Súmula, em virtude de incidente de uniformização de jurisprudência suscitado pelo Eminente Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, decorrente de conflito de entendimento entre as Primeira e Segunda Turmas desta Corte, as quais manifestam opinião antagônica a respeito de ser devido - ou não - o pagamento da indenização adicional prevista no artigo 9º da Lei nº 6.708/79.
Sustenta, a Primeira Turma, em decisão proferida no RR-6402/83, julgado em 26 de março de 1985, que
‘A indenização adicional objetiva coibir o exercício abusivo do direito de despedimento...
Assim o fato de o empregador haver pago as verbas indenizatórias com o salário corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista no artigo 9º da Lei nº 6.708/79...
O fato gerador do direito à indenização adicional é o despedimento no período de trinta dias que antecede à data da correção salarial, pouco importando pague o empregador, por antecipação e mera liberalidade, as verbas indenizatórias com o valor já corrigido.’
Por outro lado, a Egrégia Segunda Turma, no Acórdão nº Processo RR-2036/85.1, julgado em 10 de dezembro de 1985, pronunciou-se em sentido oposto, nos seguintes termos:
‘Dado o caráter compensatório da indenização prevista na Lei nº 6.708/79, implica em “bis in idem” seu pagamento cumulativo com as verbas rescisórias, quando estas foram calculadas com base no salário já reajustado pelos novos índices.’
Estribou-se, a Douta Segunda Turma, ao fundamentar sua tese, no caráter compensatório atribuído à indenização prevista na Lei nº 6.708/79, para concluir que seu pagamento cumulativo com as verbas rescisórias já reajustadas configuraria um “bis in idem”.
Ocorre que a lei supracitada, assim como a de nº 7.238/84, que repetiu, em seu art. 9º, os precisos termos da legislação anterior, não opôs qualquer restrição ao pagamento da indenização adicional, estabelecendo, simples e claramente, que é devido o pagamento de indenização adicional equivalente a um salário mensal ao empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias, que antecede a data de sua correção salarial.
Verifica-se, da leitura do texto legal, que a única condição imposta pelo legislador foi no sentido de que o despedimento se verificasse sem justa causa e que ocorresse no trintídio que antecede a data-base.
E foi exatamente neste sentido que a Comissão de Súmula propôs - e o Egrégio Tribunal Pleno aprovou - novo Enunciado que tomou o número 306 (atualmente encontra-se revogado pela Resolução TST nº 121/2003 - comentário nosso), sobre a obrigatoriedade legal de tal pagamento.
e, por ato de mera liberalidade, o empregador efetua, antecipadamente, o pagamento das verbas indenizatórias com base no valor do salário já corrigido, tal gesto não pode, em absoluto, suprimir o direito legalmente assegurado ao empregado de receber a indenização de que tratam os artigos 9º das Leis nºs 6.708/79 e 7.238/84. Não cabe, ao intérprete, efetivamente, ver mais na lei do que viu o legislador - ou identificar uma “mens legis” que pode ser a mente do intérprete e não, necessariamente, daquele que elaborou o texto legal.
Outro deve ser o entendimento, porém, na opinião desta Comissão de Súmula, no caso de o despedimento, embora anunciado no trintídio que anteceder à revisão salarial, vir a consumar-se posteriormente à ocorrência da data-base. Nesta hipótese, devido não é o pagamento da indenização adicional a que se referem os artigos das duas precitadas leis, sendo apenas legalmente obrigatório o pagamento das verbas indenizatórias com o salário corrigido.
Em conseqüência desta interpretação, que lhe pareceu a mais lógica e de acordo com o espírito da lei e com o objetivo de, não somente solucionar o incidente de uniformização de jurisprudência em apreço, mas também o de oferecer um balisamento adequado para futuras decisões desta Corte sobre a matéria em causa, a Comissão de Súmula transmite a essa Presidência a proposta de enunciado a seguir transcrita, para que seja elevada à alta consideração do Tribunal Pleno, o qual, aprovando sua redação definitiva, terá solucionado o presente incidente da uniformização de jurisprudência e evitado o surgimento de futuras controvérsias.
Enunciado nº
Indenização Adicional. Aviso Prévio
Se, com o cômputo do prazo do aviso prévio, mesmo indenizado, no tempo de serviço do empregado, a data da rescisão do contrato de trabalho se dá no período de 30 dias antes da data da correção salarial da categoria profissional, devida é a indenização prevista nos arts. 9º das Leis nºs 6.708/79 e 7.238/84, independentemente de haver o empregador pago as verbas rescisórias com base no salário reajustado. Se, porém, com a soma do prazo do aviso prévio, a data da rescisão ultrapassar a data-base, a indenização adicional não é devida.
Brasília, de dezembro de 1992.
Ney Proença Doyle
Presidente da Comissão da Súmula”
8. JURISPRUDÊNCIA
AVISO PRÉVIO INDENIZADO - ARTIGO 9º, DA LEI 6.708/79. A data efetiva do despedimento não pode corresponder à data da comunicação do aviso prévio indenizado, mas sim à do termo final do respectivo prazo. Orientação já consagrada na Súmula nº 182 do C. TST, afastando a indenização adicional prevista no artigo 9º, da Lei nº 6.708/1979. (TRT 2ª R - 12ª T - AC 20060689620; Juiz Relator Dévio Buffulin; Juiz Revisor Nelson Nazar)
INDENIZAÇÃO ADICIONAL. Embora a reclamada tenha efetuado o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido, a reclamante tem direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984, em razão de ter sido despedida no trintídio que antecedeu a data-base da categoria. (TRT 2ªR - 8ªT; AC 0026563/2005; Juíza Relatora Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva, Juiz Revisor Antonio José Teixeira de Carvalho)
INDENIZAÇÃO ADICIONAL - COMISSIONISTA PURO. A Convenção Coletiva também lhe traz benefícios, inclusive ao estabelecer reajuste da remuneração mínima assegurada aos empregados pagos exclusivamente à base de comissões. O diploma normativo deve ser considerado como um todo e a dispensa em data que lhe obste a aplicação deve sofrer a conseqüência jurídica prevista em lei - art. 9º da Lei nº 7.238/84. (TRT 2ªR - 7ªT; AC 0453205/2004; Juíza Relatora Catia Lungov)
INDENIZAÇÃO ADICIONAL - LEI Nº 7.238/84 - COMISSIONISTA PURO - APLICAÇÃO. Não vinga o argumento de que a regra da Lei 7.238/84, que instituiu a indenização adicional, não se aplica aos comissionistas puros. Ela se aplica aos assalariados, independente da forma de remuneração. O objetivo da norma concentra, além da importante questão do reajuste, também a proteção da categoria contra despedida arbitrária às vésperas da negociação coletiva e a garantia de que suas conquistas não serão subtraídas dos trabalhadores pela dispensa imotivada. (TRT 3ª R - 8ª T; RO 10204/2002;Juiz Relator Paulo Maurício Ribeiro Pires)
INDENIZAÇÃO ADICIONAL - LEI Nº 7.238/84 - CONTAGEM DO PRAZO. Os prazos (art. 125, CCB) contam-se com a exclusão do primeiro dia e a inclusão do último. Assim ocorrendo, não tem direito à indenização prevista no artigo 9º, da Lei nº 7.238/84, o empregado que tem o contrato projetado para o dia da data-base da categoria, em face do aviso prévio, já que a norma estabelece o encerramento do contrato nos trinta dias antecedentes. Sentença que se mantém. Precedente 122, SDI. (TRT 3ªR - 3ªT; RO 8181/1999; Juiz Relator Maurício Dias Horta)
INDENIZAÇÃO ADICIONAL DA LEI Nº 7.238/84. IMPROCEDÊNCIA. Não procede inconformismo relativo ao pagamento de indenização adicional prevista no art. 9º, da Lei nº 7.238/84, tendo em conta que o fim do vínculo empregatício, considerando a projeção ao aviso prévio, verificou-se depois da data-base da categoria. (TRT 10ª Região; RO: 0324/98; Rel. Juiz Pedro dos Santos Álvares Navarro)
Fundamentos Legais: Lei nº 7.238/1984, Instrução Normativa MTE/SRT nº 03/2002 e os citados no texto.