MULTA RESCISÓRIA - EMPREGADO APOSENTADO
Rescisão Contratual


Sumário

1. INTRODUÇÃO

A legislação do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço estabelece que no caso de despedida sem justa causa, ainda que indireta, o empregador pagará diretamente ao trabalhador importância igual a 40% (quarenta por cento) do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.

Dispõe também, que caso o empregado tenha efetuado saque na conta vinculada na vigência do contrato de trabalho, a multa de 40% (quarenta por cento) incidirá sobre o total do FGTS do período laborado, inclusive sobre o saque ocorrido, devidamente corrigido.

Lei nº 8.036/1990, artigo 18, § 1º:

"Art. 18 - Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais.

§ 1º - Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.

..."

Decreto nº 99.684/1990, art. 9º, § 1º:

"Art. 9º - Ocorrendo despedida sem justa causa, ainda que indireta, com culpa recíproca, por força maior ou extinção normal do contrato de trabalho a termo, inclusive a do trabalhador temporário, deverá o empregador depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais cabíveis.

§ 1º - No caso de despedida sem justa causa, ainda que indireta, o empregador depositará na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros, não sendo permitida, para esse fim, a dedução dos saques ocorridos."

2. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

A aposentadoria espontânea pode ou não ser acompanhada do afastamento do empregado de seu trabalho. Isto só ocorrerá se o empregador demiti-lo sem justa causa ou o empregado pedir a sua demissão, então só há readmissão quando o trabalhador aposentado houver encerrado a relação de trabalho e posteriormente iniciado outra; caso haja continuidade do trabalho, mesmo após a aposentadoria espontânea, não se pode falar em extinção do contrato de trabalho e, portanto, em readmissão. Este tem sido o entendimento do Supremo Tribunal Federal, com o qual se fundamenta ser devida a multa do FGTS de todo período laborado na empresa, uma vez que o contrato de trabalho devido à aposentadoria não se extingue, ou seja, continua em pleno vigor.

O próprio legislador ao tratar do assunto, trazendo a Súmula TST nº 295, elenca que a aposentadoria exclui o direito do empregado à multa do FGTS, mas ao mesmo tempo dispõe que o seu pagamento é uma faculdade, o que é um tanto contraditória a posição do nosso TST a respeito, ou seja, o mesmo tem dúvidas a respeito. Ao mesmo tempo que afirma que a aposentadoria cessa o contrato de trabalho, não nos apresenta o parâmetro legal para tal afirmativa, ou seja, não temos base legal para tal.

"SÚMULA TST Nº 295
Aposentadoria Espontânea. Depósito do FGTS.
Período Anterior à Opção

A cessação do contrato de trabalho em razão de aposentadoria espontânea do empregado exclui o direito ao recebimento de indenização relativa ao período anterior à opção. A realização de depósito na conta do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, de que trata o § 3º do art. 14 da Lei nº 8.036, de 11.05.1990, é faculdade atribuída ao empregador."

Verificamos que a grande maioria do nosso judiciário decide pela extinção do contrato de trabalho do empregado que se aposenta, baseados na Orientação Jurisprudencial nº 177, a qual tem a mesma deficiência da Súmula TST nº 295, já elencada acima.

"ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 177
Aposentadoria Espontânea. Efeitos.
Inserida em 08.11.00

A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria.

ERR 628600/00, Tribunal Pleno

Em 28.10.03, o Tribunal Pleno decidiu, por maioria, manter o entendimento contido na Orientação Jurisprudencial nº 177, de que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa."

Provavelmente, tanto a Súmula quanto a Orientação Jurisprudencial devem ter seu fundamento (o qual nenhuma menciona) no parágrafo segundo do artigo 453 da CLT, o qual está suspenso por Ação Direta de Inconsti-tucionalidade. Com isto, tais dispositivos também são totalmente ineficazes.

Mas o nosso Supremo Tribunal Federal é consciente de tal fato e tem feito justiça com os nossos aposentados, e essa justiça não é baseada em fator social mas em dispositivo legal, ou seja, totalmente legítima, com seus julgados que podemos apreciar na seqüência.

O parágrafo segundo do artigo 453 da CLT foi incluído através da Medida Provisória nº 1.546-14/1997, convertida na Lei nº 9.528/1997, a qual trouxe a extinção do vínculo empregatício para aqueles empregados que solicitassem a aposentadoria proporcional. Este dispositivo legal é motivo de Ação Direta de Inconstitucionalidade, a qual deferiu liminar suspendendo a sua eficácia.

"Art. 453 - ...

...

§ 2º - O ato de concessão de benefício da aposentadoria a empregado que não tiver trinta e cinco anos de serviço se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício."

É lamentável nosso judiciário de primeira instância e até mesmo de segunda instância deferirem que empregados que se aposentam têm o seu vínculo empregatício extinto, por 3 (três) motivos muito claros: primeiro, é inconsti-tucional, pois a nossa Constituição Federal de 1988 assegurou a proteção contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa, salvo quando o empregado for indenizado (esta forma de indenização é o recebimento da multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS), pois a forma estabelecida de extinção do contrato de trabalho nada mais é que uma despedida arbitrária e sem direito a indenização; segundo, o dispositivo contido no artigo 453 da CLT aplicaria-se somente às aposentadorias proporcionais e não as aposentadorias integrais, o que atualmente é a grande maioria pela própria forma de concessão atualmente em vigor; terceiro motivo é a liminar suspendendo a eficácia do referido dispositivo legal, ou seja, atualmente sem qualquer aplicação.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
(Med. Liminar) 1.721 - 3 - Ementa

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3º DA MP Nº 1.596-14/97 (CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97), NA PARTE EM QUE INCLUIU § 2º NO ART. 453 DA CLT. ALEGADA OFENSA À CONSTITUIÇÃO. O direito à estabilidade no emprego cedeu lugar, com a Constituição de 1988 (art. 7º, I), a uma proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa, consistente em uma indenização compensatória, entre outros direitos, a serem estipulados em lei complementar. A eficácia do dispositivo não ficou condicionada à edição da referida lei, posto haver sido estabelecida, no art. 10 do ADCT, uma multa a ser aplicada de pronto até a promulgação do referido diploma normativo (art. 10 do ADCT), havendo-se de considerar arbitrária e sem justa causa, para tal efeito, toda despedida que não se fundar em falta grave ou em motivos técnicos ou de ordem econômico-financeira, a teor do disposto nos arts. 482 e 165 da CLT. O diploma normativo impugnado, todavia, ao dispor que a aposentadoria concedida a empregado que não tiver completado 35 anos de serviço (aposentadoria proporcional por tempo de serviço) importa extinção do vínculo empregatício - efeito que o instituto até então não produzia - , na verdade, outra coisa não fez senão criar modalidade de despedida arbitrária ou sem justa causa, sem indenização, o que não poderia ter feito sem ofensa ao dispositivo constitucional sob enfoque. Presença dos requisitos de relevância do fundamento do pedido e da conveniência de pronta suspensão da eficácia do dispositivo impugnado. Cautelar deferida."

DECISÕES DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

"AI-AgR 519669/SP - SÃO PAULO
AG.REG.NO I AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento:21.03.2006 Órgão Julgador:Primeira Turma
Publicação:DJ 19.05.2006

EMENTA: I. Recurso extraordinário: admissibilidade: acórdão recorrido fundado no Enunciado 363 e na Orientação Jurisprudencial 177, do Tribunal Superior do Trabalho, de conteúdo constitucional. II. Previdência social: aposentadoria espontânea não implica, por si só, extinção do contrato de trabalho. 1. Despedida arbitrária ou sem justa causa (CF, art. 7º, I): viola a garantia constitucional o acórdão que, partindo de premissa derivada de interpretação conferida ao art. 453, caput, da CLT (redação alterada pela L. nº 6.204/75), decide que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. 2. A aposentadoria espontânea pode ou não ser acompanhada do afastamento do empregado de seu trabalho: só há readmissão quando o trabalhador aposentado tiver encerrado a relação de trabalho e posteriormente iniciado outra; caso haja continuidade do trabalho, mesmo após a aposentadoria espontânea, não se pode falar em extinção do contrato de trabalho e, portanto, em readmissão. 3. Precedentes: ADIn 1.721-MC, Ilmar Galvão, RTJ 186/3; ADIn 1.770, Moreira Alves, RTJ 168/128; RE 449.420, 1ª Turma, 16.08.2005, Pertence, DJ 14.10.2005."

"AI-ED 439920/SP - SÃO PAULO
EMB.DECL.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento: 06.12.2005 Órgão Julgador:Primeira Turma
Publicação: DJ 03.02.2006

EMENTA: I. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. II. Recurso extraordinário, embargos de declaração e prequestionamento: a recusa do órgão julgador em suprir omissão apontada pela parte através da oposição pertinente de embargos declaratórios não impede que a matéria omitida seja examinada pelo STF, como decorre a contrario sensu da Súmula 356. III. Recurso extraordinário: admissibilidade: acórdão recorrido fundado na Orientação Jurisprudencial 177, do Tribunal Superior do Trabalho, de conteúdo constitucional. IV. Previdência social: aposentadoria espontânea não implica, por si só, extinção do contrato de trabalho. 1. Despedida arbitrária ou sem justa causa (CF, art. 7º, I): viola a garantia constitucional o acórdão que, partindo de premissa derivada de interpretação conferida ao art. 453, caput, da CLT (redação alterada pela L. nº 6.204/75), decide que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. 2. A aposentadoria espontânea pode ou não ser acompanhada do afastamento do empregado de seu trabalho: só há readmissão quando o trabalhador aposentado tiver encerrado a relação de trabalho e posteriormente iniciado outra; caso haja continuidade do trabalho, mesmo após a aposentadoria espontânea, não se pode falar em extinção do contrato de trabalho e, portanto, em readmissão. 3. Precedentes: ADIn 1.721-MC, Ilmar Galvão, RTJ 186/3; ADIn 1.770, Moreira Alves, RTJ 168/128; RE 449.420, 1ª Turma, 16.08.2005, Pertence, DJ 14.10.2005. "

"RE 449420 / PR - PARANÁ
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento:16.08.2005 Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação: DJ 14.10.2005

EMENTA: Previdência social: aposentadoria espontânea não implica, por si só, extinção do contrato de trabalho. 1. Despedida arbitrária ou sem justa causa (CF, art. 7º, I): viola a garantia constitucional o acórdão que, partindo de premissa derivada de interpretação conferida ao art. 453, caput, da CLT (redação alterada pela L. nº 6.204/75), decide que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. 2. A aposentadoria espontânea pode ou não ser acompanhada do afastamento do empregado de seu trabalho: só há readmissão quando o trabalhador aposentado tiver encerrado a relação de trabalho e posteriormente iniciado outra; caso haja continuidade do trabalho, mesmo após a aposentadoria espontânea, não se pode falar em extinção do contrato de trabalho e, portanto, em readmissão. 3. Precedentes (ADIn 1.721-MC, Ilmar Galvão, RTJ 186/3; ADIn 1.770, Moreira Alves, RTJ 168/128)."

3. MULTA DE 40% (QUARENTA POR CENTO) - BASE DE CÁLCULO

A legislação que rege o FGTS dispõe que o percentual da multa de 40% (quarenta por cento), na ocorrência de dispensa sem justa causa, incidirá sobre o total do FGTS do período trabalhado, não sendo considerados, para esse fim, os saques efetuados na vigência do contrato de trabalho.

O saque do FGTS efetuado por empregado aposentado que continuou no emprego após a concessão do benefício não foi objeto de exclusão expressa pela legislação, para cálculo da indenização compensatória.

Assim, em face da legislação não dispor em contrário, se o empregado aposentado, que continuou no emprego, vier a ser demitido sem justa causa, o valor do FGTS sacado de sua conta vinculada, por motivo de aposentadoria, deverá ser computado, devidamente atualizado monetariamente, na base de cálculo da multa de 40% (quarenta por cento).

Ademais, em face do exposto neste item, verificamos claramente que o fato do empregado se aposentar não extingue o seu vínculo empregatício, então o seu contrato permanece em pleno vigor, com todos os direitos trabalhistas inerentes.

3.1 - Contribuição Social

Juntamente com a multa de 40% (quarenta por cento) sobre os depósitos de FGTS deverá ser recolhida a contribuição social de 10% (dez por cento) conforme dispõe a Lei Complementar nº 110/2001.

Fundamentos Legais: Os citados no texto.