REMESSAS PARA ANÁLISES E/OU TESTES
Considerações

Sumário

1. INTRODUÇÃO

Não raro, as empresas necessitam enviar produtos a estabelecimentos de terceiros com o intuito de submeter os mesmos a processos de análises ou testes de qualquer natureza. Esta matéria visa abordar o tratamento fiscal frente ao ICMS em tais operações.

2. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO

Uma vez que inexiste na legislação qualquer dispositivo ou ato legal concedente de benefício fiscal que desonere a operação, o ICMS incide normalmente, se tributado for o produto, visto tratar-se de circulação física de mercadoria, constituindo-se, portanto, em fato gerador do ICMS, nos termos do inciso I do artigo 2º do RICMS/SP, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000.

3. NOTA FISCAL

A Nota Fiscal deverá ser preenchida, observando-se todos os requisitos legais, de acordo com as disposições do artigo 127 do RICMS/SP, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000, com destaque do ICMS, se devido.

Não há CFOP específico para a operação, devendo, no entanto, ser utilizado o de "Outras Saídas Não Especificadas" 5.949 ou 6.949, conforme seja a operação interna ou interestadual, indicando-se como Natureza da Operação : "Remessa para Análise ou Teste".

Para fins de fixação de base de cálculo, o contribuinte deverá observar as regras contidas nos artigos 37 a 51do RICMS/SP, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000.

4. RESPOSTA À CONSULTA Nº 818/1997, DE 13.02.1998

O Estado de São Paulo já exarou seu entendimento no que tange às remessas para teste como operação que configura perfeito fato gerador de ICMS. Cita-se como exemplo deste entedimento a Resposta à Consulta Tributária nº 818/1997, que segue abaixo na íntegra para conhecimento dos nossos assinantes:

1. A Consulente, fabricante de fitas adesivas, abrasivos, adesivos e outros produtos para consumo, em atendimento a exigências de caráter mercadológico, opera com remessas de mercadorias a título de bonificação, para testes e como amostras.

Ressalta que "tais operações são normalmente tributadas pelo ICMS" e que, não ocorrendo o pagamento das mercadorias (pela natureza das operações), arca inteiramente com o ônus do imposto, o que lhe parece uma "inegável e injusta desvantagem fiscal". Isso posto, indaga:

1."Nos termos do artigo 166 do CTN - Lei nº 5.172/66, combinado com artigo 58 do atual RICMS ... e face ao princípio constitucional da não-cumulatividade, é legítimo compensar-se, em sua escrita fiscal, do valor do ICMS destacado nas saídas tributadas de mercadorias a título de "bonificações", "testes" e "amostras"?

2. Em reconhecida a legitimidade da citada questão, como deve proceder operacionalmente a Consulente?

3. Em não reconhecida a legitimidade de tal compensação com débitos do ICMS, é possível à Consulente adotar, nas saídas tributadas acima, o preço de custo das mercadorias envolvidas, a fim de amenizar o ônus fiscal assumido?

4. E, como última alternativa, em se negando as anteriores, é legítima a compensação (do imposto devido) ... nas saídas tributadas com os valores creditados nas entradas de insumos empregados nas mercadorias em bonificação, em amostras e/ou testes?

5. Em assim sendo, como proceder operacionalmente em sua escrita fiscal?"

2. Passando à resposta das questões de números 1 e 2, informamos que não se aplica à situação o artigo 166 do CTN. De fato, tal artigo, bem como o restante da seção na qual está inserido - Seção III do Capítulo IV (do CTN) - trata da repetição do indébito, restituição do tributo pago indevidamente em decorrência de erro de direito ou de fato, conforme dispõe o artigo 165:

"Art. 165 - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; (G.N.)

II - erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Para que ocorra, portanto, a figura de "pagamento indevido", e, conseqüentemente, a repetição do indébito, a situação concreta deverá enquadrar-se nas hipóteses do artigo 165 (ou pelo menos não lhes ser contraditória).

Não é o que ocorre. Como frisou o próprio contribuinte, as operações em questão "são normalmente tributadas pelo ICMS", ou seja, entende-se que o tributo é devido "em face da legislação tributária aplicável". Descarta-se, assim, a aplicabilidade do artigo 165 do CTN, pois também as hipóteses configuradas nos incisos II e III não vêm ao caso. Tampouco há que se falar em repetição do indébito, assunto do artigo 166 e dos demais da referida seção.

3. Na questão de nº 3, o contribuinte indaga se poderá utilizar "o preço de custo das mercadorias envolvidas, a fim de amenizar o ônus fiscal assumido".

No que se refere à base de cálculo do imposto, de acordo com o artigo 39, inciso I do RICMS, ela deverá ser o valor da operação, ou, na falta deste, o preço FOB à vista, efetivamente cobrado pela Consulente na operação mais recente (artigo 40, inciso II e § 1º do mesmo artigo do RICMS).

4. Quanto à compensação do imposto devido na saída das mercadorias com o que foi pago por ocasião da compra de insumos - tema da 4ª questão - o direito está garantido pelo artigo 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal e regulamentado pelos artigos 56 e seguintes do RICMS, que deverão ser observados pela Consulente. Aplica-se aqui, e não da maneira pretendida pelo contribuinte na questão nº 1, o princípio constitucional da não-cumulatividade do imposto.

5. Quanto à quinta questão, deixamos de respondê-la por não trazer, com a devida clareza, dúvida quanto à interpretação e aplicação da legislação tributária.

Olga Corte Bacaycoa
Consultora Tributária

De acordo.

Cássio Lopes da Silva Filho
Diretor da Consultoria Tributária

Fundamentos Legais: Os citados no texto.