AVISO PRÉVIO
Considerações

Sumário

1. INTRODUÇÃO

Nas relações de emprego, quando uma das partes deseja rescindir, sem justa causa, o contrato de trabalho por prazo indeterminado, deverá, antecipadamente, notificar à outra parte, através do Aviso Prévio.

O Aviso Prévio tem por finalidade evitar a surpresa na ruptura do contrato de trabalho, possibilitando ao empregador o preenchimento do cargo vago e ao empregado uma nova colocação no mercado de trabalho.

Ressaltamos, por oportuno, que as normas coletivas de trabalho podem estipular condições mais benéficas que as previstas na legislação vigente, inclusive no que concerne ao Aviso Prévio.

2. DEFINIÇÃO

Aviso Prévio é a comunicação da rescisão do contrato de trabalho por uma das partes, empregador ou empregado, que decide extingui-lo, com a antecedência que estiver obrigada por força de lei.

Pode-se conceituá-lo, também, como a denúncia do contrato de trabalho por prazo indeterminado, objetivando fixar o seu termo final.

3. MODALIDADES

Ocorrendo a rescisão do contrato de trabalho, sem justa causa, por iniciativa do empregador, poderá ele optar pela concessão do Aviso Prévio trabalhado ou indenizado, da mesma forma, quando o empregado pede demissão.

Deve-se salientar que a contagem do Aviso Prévio dar-se-á do dia seguinte à comunicação, independente do dia seguinte ser considerado dia útil.

3.1 - Aviso Prévio Trabalhado

É aquele que uma das partes comunica à outra da sua decisão de rescindir o contrato de trabalho ao final de determinado período, sendo que, no transcurso do Aviso Prévio, continuará exercendo as suas atividades habituais.

Sendo rescindido o contrato de trabalho por iniciativa do empregador, ocorrerá a redução de 2 (duas) horas da jornada de trabalho do empregado ou a falta ao trabalho por 7 (sete) dias corridos.

Ocorrendo a rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregado, o mesmo cumprirá a jornada de trabalho integral, não havendo redução e nem falta ao trabalho.

3.1.1 - Dispensa de Cumprimento do Aviso Prévio Trabalhado

Tendo o empregador rescindido o contrato de trabalho, sem justa causa, com Aviso Prévio trabalhado, e sendo este um direito irrenunciável do empregado, o pedido de dispensa do cumprimento não exime o empregador de efetuar o pagamento do respectivo Aviso Prévio, salvo se o empregado comprovar que obteve novo emprego. Esta comprovação se faz através de uma carta do novo empregador em papel timbrado.

Tendo o empregado rescindido o contrato de trabalho, ou seja, pedido demissão, poderá solicitar ao empregador a dispensa do cumprimento do Aviso Prévio, cuja concessão é uma faculdade do empregador.

Enunciado TST nº 276:

"O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o valor respectivo, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego."

3.2 - Aviso Prévio Indenizado

Considera-se Aviso Prévio indenizado quando o empregador determina o desligamento imediato do empregado e efetua o pagamento da parcela relativa ao período de aviso.

Considera-se também Aviso Prévio indenizado quando o empregado se desliga de imediato, e o empregador efetua o desconto do valor respectivo.

3.3 - Aviso Prévio Domiciliar

O Aviso Prévio domiciliar seria a situação em que o empregador dispensaria o empregado de cumpri-lo trabalhando, sendo autorizado ao empregado permanecer durante todo período em casa.

Esta modalidade não existe em virtude de falta de previsão legal, não podendo então ser utilizada.

"Ementa nº 16 do MTE/SRT

AVISO PRÉVIO CUMPRIDO EM CASA. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. EFEITOS. Inexiste a figura jurídica do "aviso prévio cumprido em casa", pois ele é trabalhado ou indenizado. A dispensa do empregado de trabalhar no período de aviso prévio implica na necessidade de quitação das verbas rescisórias até o décimo dia, contado da data da notificação da dispensa, nos termos do § 6º, alínea "b", do art. 477, da CLT."

4. CABIMENTO

O Aviso Prévio, regra geral, é exigido nas rescisões sem justa causa dos contratos de trabalho por prazo indeterminado ou pedidos de demissão.

Todavia, exige-se também o Aviso Prévio nos contratos de trabalho por prazo determinado, que contenham cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada.

Enunciado TST nº 163:

"Cabe aviso nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481, da CLT."

Ainda, nas rescisões motivadas por falência, concordata ou dissolução da empresa, fica o empregador obrigado ao pagamento do Aviso Prévio.

Enunciado TST nº 44:

"A cessação da atividade da empresa, com pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio."

Nos casos de culpa recíproca, o empregado fará jus ao Aviso Prévio na proporção de 50% (cinqüenta por cento) do valor que seria devido, conforme o Enunciado TST nº 14, reformulado em novembro/2003.

Enunciado TST nº 14:

"Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (Art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do Aviso Prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais".

5. CONCESSÃO

Sendo o Aviso Prévio trabalhado, a comunicação deve ser concedida por escrito, em 3 (três) vias, sendo uma para o empregado, outra para o empregador e a terceira para o sindicato.

Por cautela, caso uma das partes se recuse a dar ciência na via da outra, deverá a comunicação ser realizada na presença de 2 (duas) testemunhas e por elas assinada.

O Aviso Prévio não poderá coincidir simultaneamente com as férias, isto porque férias e Aviso Prévio são direitos distintos.

6. PRAZO DE DURAÇÃO

Com o advento da Constituição Federal, atualmente a duração do Aviso Prévio é de 30 (trinta) dias, independente do tempo de serviço do empregado na empresa e da forma de pagamento do salário.

O Aviso Prévio proporcional ao tempo de serviço, criado pela Constituição Federal/1988, depende de regulamenta-ção através de lei.

O prazo de 30 (trinta) dias correspondente ao Aviso Prévio conta-se a partir do dia seguinte ao da comunicação, que deverá ser formalizada por escrito.

A duração do Aviso Prévio poderá exceder o prazo de 30 (trinta) dias, quando prevista em Convenção Coletiva de Trabalho, mas saliente-se que a obrigação de cumprimento ficará restrita aos 30 (trinta) dias, com as devidas reduções, quando couber, e o restante do período será necessariamente indenizado, isto pela falta da mencionada regulamentação.

6.1 - Pagamento do DSR

Nos contratos por prazo indeterminado, desde que integralmente cumprida a jornada de trabalho na semana, e dispensado o trabalhador sem justa causa, é devido o descanso semanal remunerado quando:

- o descanso for aos domingos, e o prazo do Aviso Prévio terminar no sábado, ou na sexta-feira, se o sábado for compensado; e

- existir escala de revezamento, e o prazo do Aviso Prévio se encerrar no dia anterior ao descanso previsto.

No TRCT esses pagamentos são consignados como "domingo indenizado" ou "descanso indenizado" e os respectivos valores não compõem a base de cálculo do FGTS, mas integram para efeito de INSS, uma vez que a legislação não exclui.

7. INTEGRAÇÃO AO TEMPO DE SERVIÇO

O Aviso Prévio dado pelo empregador, tanto trabalhado quanto indenizado, o seu período de duração integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, inclusive reajustes salariais, férias, 13º salário e indenizações.

O Aviso Prévio trabalhado dado pelo empregado também integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais. O mesmo não ocorre com o Aviso Prévio indenizado, ou seja, aquele descontado pelo empregador dos haveres do empregado constantes do termo de rescisão.

8. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO

A forma de redução da jornada de trabalho deve ser escolhida pelo empregado dentro das opções elencadas abaixo.

8.1 - Redução da Jornada Diária - 2 (Duas) Horas

Conforme determina o artigo 488 da CLT, a duração normal da jornada de trabalho do empregado, durante o Aviso Prévio, quando a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, é reduzida em 2 horas, diariamente, sem prejuízo do salário integral.

Exemplo: Empregado com jornada normal diária de 8 horas, optou pela redução de 2 (duas) horas diárias durante o curso do Aviso Prévio. Então:

- este empregado irá trabalhar durante o curso do Aviso Prévio 6 horas diárias.

8.1.1 - Jornada Inferior a 8 (Oito) Horas ou 7 (Sete) Horas e 20 (Vinte) Minutos

O legislador, ao elencar esta redução na CLT, não fez distinção aos empregados com jornada reduzida. Desta forma, aplica-se a redução de 2 (duas) horas em qualquer hipótese. Ressalva-se que temos alguns doutrinadores e membros do Poder Judiciário que entendem que esta redução pode ser proporcional à jornada reduzida.

8.2 - Redução de 7 (Sete) Dias

O parágrafo único do artigo 488 da CLT faculta ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas da jornada diária, substituindo-a pela falta justificada ao serviço durante 7 (sete) dias corridos, ou seja, estes dias serão remunerados, mas não haverá trabalho.

8.3 - Trabalhador Rural

O trabalhador rural, caso a rescisão contratual tenha sido por iniciativa do empregador, sem justa causa, terá direito a 1 (um) dia por semana, durante o período de Aviso Prévio, sem prejuízo do salário, para procurar outro emprego.

8.4 - Ausência da Redução

Não ocorrendo redução da jornada de trabalho durante o cumprimento do Aviso Prévio, este é considerado nulo.

8.5 - Pagamento do Período de Redução

É nulo também o Aviso Prévio quando o período de redução da jornada de trabalho é substituído pelo pagamento das 2 (duas) horas correspondentes.

Enunciado TST nº 230:

"É ilegal substituir o período em que se reduz da jornada de trabalho, no Aviso Prévio, pelo pagamento das horas correspondentes."

9. INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO

9.1 - Auxílio-Doença Previdenciário

No caso de auxílio-doença em virtude de enfermidade, o empregado é considerado em licença não remunerada.

Contudo, somente a partir da concessão do benefício previdenciário é que se efetiva a suspensão do contrato de trabalho, isto porque, durante os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento o período é considerado de interrupção do contrato, sendo do empregador a responsabilidade pelo pagamento dos salários correspondentes.

Desta forma, ocorrendo afastamento do empregado no curso do Aviso Prévio, por motivo de auxílio-doença, os 15 (quinze) primeiros dias são computados normalmente no prazo do aviso, suspendendo-se a contagem a partir do 16º dia de afastamento.

Exemplo:

Empregado iniciou o aviso prévio no dia 01.07.2004, com data de término no dia 30.07.2004. Adoeceu em 10.07.2004 e obteve auxílio-doença do INSS até 05.08.2004. Então:

- início do Aviso Prévio: 01.07.2004;

- previsão de término do Aviso Prévio: 30.07.2004;

- primeiros 15 (quinze) dias de afastamento: 10.07.2004 a 24.07.2004 (pagos pelo empregador);

- auxílio-doença previdenciário: 25.07.2004 a 05.08.2004;

- período para complementação do Aviso Prévio: 06.08.2004 a 11.08.2004;

- data da baixa na CTPS: 11.08.2004.

9.2 - Auxílio-Doença Acidentário

Durante o afastamento por acidente de trabalho, ocorre a interrupção do contrato de trabalho. Sendo assim, considera-se todo o período de serviço efetivo, uma vez que o contrato de trabalho não sofre solução de continuidade, continuando em pleno vigor em relação ao tempo de serviço, ou seja, transcorre normal a contagem do Aviso Prévio, não havendo suspensão da respectiva contagem.

Convém ressaltar que até o momento não há uma posição unânime da jurisprudência a respeito da estabilidade do acidentado, a qual foi introduzida através da Lei nº 8.213/1991, em dispor se realmente será considerada a estabilidade quando o empregado durante o prazo do Aviso Prévio entrar em auxílio-doença acidentário, ou será totalmente desconsiderada em virtude da concessão do respectivo aviso ter sido anteriormente ao ocorrido, cabendo à empresa a decisão em manter ou não o vínculo empregatício, lembrando que qualquer que seja a decisão tomada, somente a Justiça Trabalhista poderá dar uma solução definitiva.

Deve-se salientar que o ASO - Atestado de Saúde Ocupacional constitui documento essencial para a rescisão do empregado, o que poderá impossibilitá-la.

Exemplo 1:

Empregado iniciou o Aviso Prévio no dia 01.07.2004, com data de término no dia 30.07.2004. Acidentou-se no ambiente de trabalho em 07.07.2004 e se afastou até o dia 18.07.2004. Então:

- início do Aviso Prévio: 01.07.2004;

- previsão de término do Aviso Prévio: 30.07.2004;

- afastamento: 07.07.2004 a 18.07.2004 (12 dias pagos pelo empregador);

- retorno do afastamento: 19.07.2004;

- data da baixa na CTPS: 30.07.2004.

Neste caso, se dará o término do Aviso Prévio no dia 30.07.2004, normalmente como previsto, uma vez que o afastamento por acidente de trabalho se deu em período inferior a 15 (quinze) dias, não entrando em auxílio-doença, não gerando a controvérsia a respeito da estabilidade provisória.

Exemplo 2:

Empregado iniciou o Aviso Prévio no dia 01.07.2004, com data de término no dia 30.07.2004. Sofreu acidente de trabalho em 05.07.2004 e obteve auxílio-doença acidentário do INSS até 26.07.2004. Então:

- início do Aviso Prévio: 01.07.2004;

- previsão de término do Aviso Prévio: 30.07.2004;

- primeiros 15 (quinze) dias de afastamento: 05.07.2004 a 19.07.2004 (pagos pelo empregador);

- auxílio-doença acidentário: 20.07.2004 a 26.07.2004.

Neste caso, a empresa deverá decidir se deve ou não continuar o processo rescisório com este empregado, uma vez que com o advento do art. 118 da Lei nº 8.213/1991 o empregado que gozar de auxílio-doença acidentário fará jus à estabilidade de 12 (doze) meses após o respectivo retorno, conforme explanado anteriormente, não havendo uma posição unânime a respeito até o momento.

10. RECONSIDERAÇÃO

Se a parte que concedeu o Aviso Prévio desejar, antes do término, reconsiderar o ato, à outra é facultado ou não aceitar a reconsideração.

Pode a reconsideração ser expressa quando o notificado aceita a reconsideração proposta, ou tácita, caso continue a prestação de serviço após expirado o prazo do Aviso Prévio.

11. FALTA GRAVE NO CURSO DO AVISO PRÉVIO

Ocorrendo do empregador ou do empregado cometer, durante o curso do Aviso Prévio, falta grave, poderá qualquer das partes rescindir imediatamente o contrato de trabalho.

No caso do empregador, fica ele obrigado ao pagamento da remuneração correspondente a todo o período de Aviso Prévio e as demais parcelas de direito.

Sendo a falta grave cometida pelo empregado, exceto a de abandono de emprego, perderá o direito ao restante do prazo do Aviso Prévio.

12. RESCISÃO INDIRETA

Ocorrendo a rescisão indireta do contrato de trabalho, ou seja, a rescisão por justa causa, em face de falta grave cometida pelo empregador, o empregado fará jus, também, ao valor correspondente ao período do Aviso Prévio.

13. INDENIZAÇÃO ADICIONAL

Nos termos da legislação vigente, o empregado dispensado dentro do período de 30 (trinta) dias que antecede a sua data-base tem direito a uma indenização equivalente a um salário mensal.

O Aviso Prévio, trabalhado ou indenizado, integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais. Por conseguinte, o tempo de aviso será contado para fins da indenização adicional, sendo, no caso de Aviso Prévio indenizado, considerada a data em que terminaria o aviso, caso houvesse cumprimento.

Enunciado TST nº 182:

"O tempo de aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização compensatória do art. 9º, da Lei nº 6.708/79."

14. VALOR DO AVISO PRÉVIO

14.1 - Aviso Prévio Trabalhado

No caso do Aviso Prévio trabalhado, a remuneração corresponderá à que o empregado fizer jus durante o respectivo prazo.

14.2 - Aviso Prévio Indenizado

O Aviso Prévio sendo indenizado, a base de cálculo é o último salário percebido pelo empregado. Percebendo o empregado salário fixo mais parcelas variáveis ou somente salário variável, o valor do Aviso Prévio corresponderá ao salário fixo acrescido da média das parcelas variáveis dos últimos 12 (doze) meses, ou somente da média dos 12 (doze) últimos meses ou período inferior, no caso de empregado com menos de um ano de serviço dispensado com Aviso Prévio indenizado, ressaltado, porém, que normas coletivas de trabalho podem estabelecer período inferior para cálculo da média das parcelas variáveis, as quais deverão ser obedecidas desde que sejam mais vantajosas ao empregado, então a empresa deverá proceder aos 2 (dois) cálculos, para fazer a devida verificação.

15. ENCARGOS SOCIAIS

O Aviso Prévio trabalhado, que é considerado de natureza salarial, sofre incidência do INSS, IR-Fonte e recolhimento para o FGTS.

Sobre o Aviso Prévio indenizado não há incidência do INSS e IR-Fonte, somente se realiza o recolhimento para o FGTS.

16. AVISO PRÉVIO DURANTE A GARANTIA DE EMPREGO

Por se tratar de 2 (dois) institutos incompatíveis, o Aviso Prévio e a estabilidade, é inválida a concessão do Aviso Prévio, conforme determina o Enunciado TST nº 348.

Enunciado TST nº 348:

"É inválida a concessão do Aviso Prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos."

Fundamentos Legais: CLT, arts. 487 a 491; Instrução Normativa MTE/SRT nº 3/2002 com as alterações da Instrução Normativa MTE/SRT nº 4/2002, e os citados no texto.