INDENIZAÇÃO
ADICIONAL DEVIDA
ANTES DA DATA-BASE
Sumário
1. INTRODUÇÃO
A Lei nº 6.708/79 e a Lei nº 7.238/84, ambas no artigo 9º, determinam uma indenização adicional, equivalente a um salário mensal, no caso de dispensa sem justa causa.
Lei nº 7.238, de 29.10.1984 (DOU de 31.10.1984):
"...
Art. 9º - O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a 1 (um) salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.
..."
O Enunciado TST nº 306 ratificou o direito a esta indenização, dispondo:
"É devido o pagamento da indenização adicional na hipótese de dispensa injusta do empregado, ocorrida no trintídio que antecede a data-base. A legislação posterior não revogou os arts. 9º da Lei nº 6.708/79 e 9º da Lei nº 7.238/84."
2. QUEM TEM DIREITO
Apenas tem direito aquele empregado que for dispensado sem justa causa pelo empregador; qualquer outra situação de dispensa não será devida, e desde que ocorra dentro do prazo de 30 dias antecedentes à data-base.
3. OBJETIVO
A indenização adicional foi instituída visando proteger o empregado economicamente quando dispensado sem justa causa às vésperas do mês de negociação da sua categoria.
4. VALOR DA INDENIZAÇÃO
A indenização adicional será equivalente a um salário mensal do empregado.
Considera-se salário mensal o devido à data da comunicação da dispensa do empregado, acrescido dos adicionais legais ou convencionais, não se computando o décimo terceiro salário.
5. AVISO PRÉVIO
O aviso prévio, trabalhado ou indenizado, integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais (§ 1º do artigo 487 da CLT). Por conseguinte, o tempo do aviso prévio será contado para fins da indenização adicional.
5.1 - Aviso Prévio Indenizado
No caso de aviso prévio indenizado, será considerada a data em que terminaria o aviso, caso houvesse cumprimento.
Enunciado TST nº 182:
"O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional do art. 9º da Lei nº 6.708/79."
6. EXEMPLOS PRÁTICOS
Exemplo 1:
Um empregado iniciou o cumprimento do aviso prévio concedido pelo seu empregador dia 17.02.2003, a sua data-base ocorrerá no mês de abril. Então:
- data-base: abril/2003
- início do aviso prévio: 17.02.2003
- término do aviso prévio: 18.03.2003
- os 30 dias antecedentes à data-base são: 02.03 a 31.03.2003
Neste caso, este empregado fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio termina dentro dos 30 (trinta) dias antecedentes à data-base.
Exemplo 2:
Um empregado cumprirá aviso prévio concedido pelo empregador a partir do dia 12.03.2003, a sua data-base ocorrerá no mês de junho. Então:
- data-base: junho/2003
- início do aviso prévio: 12.03.2003
- término do aviso prévio: 10.04.2003
- os 30 dias antecedentes à data-base são: 02.05 a 31.05.2003
Neste caso, este empregado não fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio termina antes dos 30 (trinta) dias antecedentes à data-base.
Exemplo 3:
Um empregado recebeu a comunicação do seu empregador que a partir do dia 26.03.2003 ele está de aviso prévio indenizado (último dia trabalhado - 25.03.2003), a sua data-base ocorrerá no mês de maio. Então:
- data-base: maio/2003
- projeção do aviso prévio indenizado: 26.03 a 24.04.2003
- os 30 dias antecedentes à data-base são: 01.04 a 30.04.2003
Neste caso, este empregado fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio indenizado conta como tempo de serviço, projetando a data de seu término dentro dos 30 (trinta) dias antecedentes à data-base.
Exemplo 4:
Um empregado recebeu a comunicação do seu empregador que a partir do dia 14.03.2003 estará em aviso prévio indenizado, a sua data-base ocorrerá no mês de junho. Então:
- data-base: junho/2003
- projeção do aviso prévio indenizado: 14.03 a 12.04.2003
- os 30 dias antecedentes à data-base são: 02.05 a 31.05.2003
Neste caso, este empregado não fará jus à indenização adicional, pois, mesmo o aviso prévio indenizado contando como tempo de serviço, o seu término projeta-se antes dos 30 (trinta) dias antecedentes à sua data-base.
Exemplo 5:
Um empregado cumprirá aviso prévio concedido pelo empregador a partir do dia 19.03.2003, a sua data-base ocorrerá no mês de abril. Então:
- data-base: abril/2003
- início do aviso prévio: 19.03.2003
- término do aviso prévio: 17.04.2003
- os 30 dias antecedentes à data-base são: 02.03 a 31.03.2003
Neste caso, este empregado não fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio termina dentro do mês da data-base, mas este empregado fará jus à rescisão complementar, com as verbas rescisórias corrigidas pelo percentual estipulado na Convenção Coletiva da respectiva categoria.
Exemplo 6:
Um empregado recebeu a comunicação do seu empregador que a partir do dia 08.04.2003 estará em aviso prévio indenizado, a sua data-base ocorrerá no mês de maio. Então:
- data-base: maio/2003
- projeção do aviso prévio indenizado: 08.04 a 07.05.2003
- os 30 dias antecedentes à data-base são: 01.04 a 30.04.2003
Neste caso, este empregado não fará jus à indenização adicional, pois a projeção do aviso prévio que conta como tempo de serviço termina dentro do mês da data-base, mas este empregado fará jus à rescisão complementar, com as verbas rescisórias corrigidas pelo percentual estipulado na Convenção Coletiva da respectiva categoria.
7. ENUNCIADO TST Nº 314
O Enunciado TST nº 314 dispõe:
"Ocorrendo a rescisão contratual no período de 30 dias que antecede à data-base, observado o Enunciado nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708/79 e 7.238/84."
Este enunciado visa esclarecer que a indenização adicional é devida sempre que ocorrer a dispensa sem justa causa do empregado no período de 30 dias que antecede a data-base, independentemente da empresa ter pago as verbas rescisórias com o salário já corrigido. Se a empresa corrigiu o salário para o pagamento das verbas rescisórias e o término do aviso prévio ou a sua projeção recair no período mencionado, o pagamento corrigido não exime a empresa do pagamento da indenização adicional; a correção será considerada liberalidade da empresa, uma vez que não havia a obrigatoriedade do pagamento das verbas rescisórias com a correção salarial.
Este enunciado tem levado alguns sindicatos a exigirem o pagamento das verbas rescisórias corrigidas e a indenização adicional, mas esta interpretação é incorreta, uma vez que o citado enunciado veio apenas uniformizar jurisprudências que já existiam neste sentido, não veio ampliar o direito.
Então, se o aviso prévio terminar ou a sua projeção recair dentro dos 30 dias que antecedem a data-base do empregado dispensado sem justa causa, é devida apenas a indenização adicional.
Neste sentido a Comissão de Súmula emitiu o Parecer ao Processo nº TST-IUJ-RR 5110/85.6, que originou o Enunciado TST nº 314.
"Parecer ao Processo nº
TST-IUJ-RR-5110/85.6
Parecer
Veio, o processo em epígrafe, à Comissão de Súmula, em virtude de incidente de uniformização de jurisprudência suscitado pelo Eminente Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, decorrente de conflito de entendimento entre as Primeira e Segunda Turmas desta Corte, as quais manifestam opinião antagônica a respeito de ser devido - ou não - o pagamento da indenização adicional prevista no artigo 9º da Lei nº 6.708/79.
Sustenta, a Primeira Turma, em decisão proferida no RR-6402/83, julgado em 26 de março de 1985, que
'A indenização adicional objetiva coibir o exercício abusivo do direito de despedimento...
Assim o fato de o empregador haver pago as verbas indenizatórias com o salário corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista no artigo 9º da Lei nº 6.708/79...
O fato gerador do direito à indenização adicional é o despedimento no período de trinta dias que antecede à data da correção salarial, pouco importando pague o empregador, por antecipação e mera liberalidade, as verbas indenizatórias com o valor já corrigido.'
Por outro lado, a Egrégia Segunda Turma, no Acórdão nº Processo RR-2036/85.1, julgado em 10 de dezembro de 1985, pronunciou-se em sentido oposto, nos seguintes termos:
'Dado o caráter compensatório da indenização prevista na Lei nº 6.708/79, implica em "bis in idem" seu pagamento cumulativo com as verbas rescisórias, quando estas foram calculadas com base no salário já reajustado pelos novos índices.'
Estribou-se, a Douta Segunda Turma, ao fundamentar sua tese, no caráter compensatório atribuído à indenização prevista na Lei nº 6.708/79, para concluir que seu pagamento cumulativo com as verbas rescisórias já reajustadas configuraria um "bis in idem".
Ocorre que a lei supracitada, assim como a de nº 7.238/84, que repetiu, em seu art. 9º, os precisos termos da legislação anterior, não opôs qualquer restrição ao pagamento da indenização adicional, estabelecendo, simples e claramente, que é devido o pagamento de indenização adicional equivalente a um salário mensal ao empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias, que antecede a data de sua correção salarial. Verifica-se, da leitura do texto legal, que a única condição imposta pelo legislador foi no sentido de que o despedimento se verificasse sem justa causa e que ocorresse no trintídio que antecede a data-base.
E foi exatamente neste sentido que a Comissão de Súmula propôs - e o Egrégio Tribunal Pleno aprovou - novo Enunciado que tomou o número 306, sobre a obrigatoriedade legal de tal pagamento.
Se, por ato de mera liberalidade, o empregador efetua, antecipadamente, o pagamento das verbas indenizatórias com base no valor do salário já corrigido, tal gesto não pode, em absoluto, suprimir o direito legalmente assegurado ao empregado de receber a indenização de que tratam os artigos 9º das Leis nºs 6.708/79 e 7.238/84. Não cabe, ao intérprete, efetivamente, ver mais na lei do que viu o legislador - ou identificar uma "mens legis" que pode ser a mente do intérprete e não, necessariamente, daquele que elaborou o texto legal.
Outro deve ser o entendimento, porém, na opinião desta Comissão de Súmula, no caso de o despedimento, embora anunciado no trintídio que anteceder à revisão salarial, vir a consumar-se posteriormente à ocorrência da data-base. Nesta hipótese, devido não é o pagamento da indenização adicional a que se referem os artigos das duas precitadas leis, sendo apenas legalmente obrigatório o pagamento das verbas indenizatórias com o salário corrigido.
Em conseqüência desta interpretação, que lhe pareceu a mais lógica e de acordo com o espírito da lei e com o objetivo de, não somente solucionar o incidente de uniformização de jurisprudência em apreço, mas também o de oferecer um balisamento adequado para futuras decisões desta Corte sobre a matéria em causa, a Comissão de Súmula transmite a essa Presidência a proposta de enunciado a seguir transcrita, para que seja elevada à alta consideração do Tribunal Pleno, o qual, aprovando sua redação definitiva, terá solucionado o presente incidente da uniformização de jurisprudência e evitado o surgimento de futuras controvérsias.
Enunciado nº
Indenização Adicional. Aviso Prévio
Se, com o cômputo do prazo do aviso prévio, mesmo indenizado, no tempo de serviço do empregado, a data da rescisão do contrato de trabalho se dá no período de 30 dias antes da data da correção salarial da categoria profissional, devida é a indenização prevista nos arts. 9º das Leis nºs 6.708/79 e 7.238/84, independentemente de haver o empregador pago as verbas rescisórias com base no salário reajustado. Se, porém, com a soma do prazo do aviso prévio, a data da rescisão ultrapassar a data-base, a indenização adicional não é devida.
Brasília, de dezembro de 1992.
Ney Proença
Doyle
Presidente da Comissão da Súmula"
8. JURISPRUDÊNCIA
INDENIZAÇÃO ADICIONAL. Lei nº 7.238/84, art. 9º. Trintídio anterior à data-base. É devida a indenização adicional quando a rescisão contratual ocorrer no período de trinta dias anteriores à data-base, mesmo com o pagamento das verbas rescisórias com base no novo nível salarial, por força da integração do período do aviso prévio indenizado no tempo de serviço. Inteligência e aplicação do Enunciado nº 314, do c. TST. (TRT 2ª Região, Acórdão nº 20020711853/02, Relator Luiz Carlos Norberto)
INDENIZAÇÃO ADICIONAL - VERBAS RESCISÓRIAS QUITADAS COM BASE NO SALÁRIO CORRIGIDO - CABIMENTO. O fato de o empregador quitar as verbas rescisórias com o salário corrigido, em face da projeção do aviso prévio indenizado, não afasta do trabalhador o direito à indenização adicional prevista pelo artigo 9º da Lei nº 7.238, de 1984. Aplicação do Enunciado nº 314 do Colendo TST. (TRT 15ª Região, Processo nº 015311/1998-RO 2)
INDENIZAÇÃO ADICIONAL - LEI Nº 7.238/1984 - PERTINÊNCIA - Considerando-se a projeção do pré-aviso indenizado, se a rescisão do contrato de trabalho se deu antes da data-base, faz jus o reclamante à indenização adicional prevista na Lei nº 7.238/1984. Inteligência dos Enunciados nºs 182, 306 e 314 do TST. (TRT 3ª R. - RO/24311/97 - 2T - Rel. Juiz Júlio Bernardo do Carmo - M.G. 18.09.1998 - P. 09).
INDENIZAÇÃO ADICIONAL. PARÂMETROS. Da interpretação conjunta dos arts. 487, da CLT, e 9º, da Lei nº 7.238, de 1984, resulta no entendimento de que a dispensa do empregado, em ordem a atrair o direito à indenização adicional, deve ser cristalizada no trintídio antecedente à data-base da categoria, computando-se, obviamente, o período do aviso prévio. A orientação contida no Enunciado nº 314, da Súmula do C. TST, pertine apenas às hipóteses da aplicação voluntária e antecipada, por parte do empregador, do reajuste salarial nas verbas rescisórias. (TRT-RO: 0094/98, Rel. Juiz João Amílcar Silva e Souza Pavan)
INDENIZAÇÃO ADICIONAL DA LEI Nº 7.238/84. IMPROCEDÊNCIA. Não procede inconformismo relativo ao pagamento de indenização adicional prevista no art. 9º, da Lei nº 7.238/84, tendo em conta que o fim do vínculo empregatício, considerando a projeção ao aviso prévio, verificou-se depois da data-base da categoria. (TRT 10ª Região; RO: 0324/98; Rel. Juiz Pedro dos Santos Álvares Navarro)
Fundamentos Legais: Lei nº 7.238/84; Instrução Normativa MTE/SRT nº 3/2002 e os citados no texto.