RECURSO Nº 783/96 - ACÓRDÃO Nº 2.813/96

RECORRENTE: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 022139-14.00/95.4)
RECORRIDA: (...)
PROCEDÊNCIA: GUAÍBA - RS

EMENTA: ICMS

Impugnação a Auto de Lançamento. Trânsito. Álcool Hidratado.

O fato constatado no momento da abordagem efetuada pelos agen-tes fazendários era o trânsito de mercadorias sem a documenta-ção fiscal exigida pela legislação tributária estadual.

Os documentos acostados aos autos dão conta de que a opera-ção não causou prejuízo ao Erário Estadual.

Recurso desprovido, por maioria de votos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso "ex officio", em que é recorrente a FAZENDA ESTADUAL, e recorrida (...), de Porto Alegre (RS).

Em nome de (...) foi lavrado o Auto de Lançamento nº 516910, datado de 19 de agosto de 1995, na cidade de Vacaria (RS), em razão da homologação do Termo de Infração no Trânsito nº 516910. A elaboração do mencionado Termo de Infração cor-reu por estarem as mercadorias (120.156 litros de álcool hidratado) sujeitas ao ICMS, desacompanhadas de documento fiscal. Acompanhava o trânsito o documento denominado "Despacho de Carga em Lotação" nºs 042826 e 042827, da (...), e "Ordem de Remessa" nºs 3584 e 3590, de (...), inidôneas para acobertar a operação. Por este fato foi cobrado o imposto devido na operação e multa material qualificada.

Discordando do procedimento fiscal, dentro do prazo legal, apresentou impugnação ao referido Auto de Lançamento, fls. 03 a 07, onde expõe as suas razões de fato e de direito. Apensando aos autos cópias reprográficas de documentos que servem de sustentação para suas afirmações.

O contribuinte alega, ao contrário do que foi afirmado no Termo de Infração sob defesa, que as mercadorias se faziam acompanhar de documentos idôneos, cuja utilização fora aprovada em Regime Especial pelo Estado remetente das mercadorias (doc. de fls. 10 a 13), no caso específico o Estado de São Paulo, portanto não se podendo falar em mercadoria em trânsito desacompanhada de documento fiscal. Defende a tese de que o Fisco da localidade do remetente, para o qual o imposto é devido, e foi recolhido, autorizou que a remessa se fizesse acompanhar de documento próprio, aprovado por Regime Especial.

Com vista a não ocorrência de fatos dessa natureza, foi que, durante o mês de abril de 1994, a defendente protocolou, junto à Superintendência da Administração Tributária, em Porto Alegre, pedido de averbação do regime especial concedido pelo Estado de São Paulo. Informa que no dia 24 de agosto de 1995, o Departamento da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado, emitiu o Ato Declaratório DAT nº 95/073, em resposta a solicitação de averbação (cópia às fls. 17 a 20). Por meio deste Ato, foi confirmado o procedimento requerido e adotado pela autuada.

Faz a juntada de cópia reprográfica do Ato Declaratório nº 065/89, de 08 de dezembro de 1989, onde o Estado do Rio Grande do Sul autoriza a utilização, para operações internas por via ferroviária, de documentos próprios para o trânsito de álcool hidratado.

Afirma que a autuação ocorreu no período onde já havia protocolado o requerimen-to de averbação e sua conseqüente aceitação. Pede a insubsistência da peça fiscal.

Na primeira instância administrativa, o julgador singular entendeu ser improce-dente o Auto de Lançamento impugnado, por considerar que se a concessão ocorreu, é porque as análises feitas por ocasião do estudo da viabilidade do pedido demons-traram que não haveria, a exemplo das operações internas abrangidas pelo Ato Declaratório nº 065/89, lesão aos cofres públicos e nem prejuízo quanto aos controles necessários aos procedimentos posteriores. Quanto ao marco inicial da vigência, silente o ato administrativo concedente da averbação solicitada, e tendo esta ocorrido nos estritos termos do solicitado, na aplicação do disposto no art. 106, II, "b", do CTN, entendeu-a perfeitamente aplicável aos fatos abrangidos neste processo, o que impli-ca na inocorrência da infração tributária material qualificada capitulada e descrita na peça fiscal. Recorrendo de ofício a este Tribunal nos termos do art. 41 da Lei nº 6.537, de 27 de fevereiro de 1973, e alterações. Não foi dado ciência ao contribuinte.

Nesta instância a Defensoria da Fazenda, representada pelo Dr. Gentil André Olsson, manifesta-se pelo desprovimento do apelo necessário.

É o relatório.

Passo a votar.

Levando em linha de consideração que a autuação ocorreu em 19.08.95, portanto antes de ser deferida a validação do regime especial vigorante, emitido pelo Estado do qual as mercadorias eram originadas, limita-se a questão em definir-se pela aplicação ou não, retroativamente, do reconhecimento ao direito de uso da siste-mática especial, como posicionou-se "ipsis literis" a 1ª instância:

"Neste aspecto, entendo importante e decisivo, o protocolo datado de 07.04.94 (mais de um ano antes do fato) e o integral deferimento do solicitado, ou seja, o Esta-do, resolvendo um ato pendente, admitiu como válido o acompanhamento do trans-porte de combustíveis de São Paulo para o Rio Grande do Sul, pelo documento deno-minado 'Remessa de Vagão Tanque', conforme deferido pelo Fisco da origem (SP), procedimento este já conhecido da administração tributária e perfeitamente aceito nas operações internas."

Acompanho a decisão monocrática inteiramente, por seus próprios e jurídicos fundamentos negando provimento ao recurso necessário.

Negado provimento, por maioria de votos, ao apelo necessário, vencido o Juiz Dr. Edgar Norberto Engel Neto, cujo voto discordante é transcrito neste acórdão:

"Não obstante o entendimento do nobre julgador monocrático, acompanhado pelo Defensor da Fazenda Estadual neste Tribunal, divirjo em parte quanto a exclusão total da penalidade.

O fato constatado no momento da abordagem efetuada pelos agentes fazendários era o trânsito de mercadorias sem a documentação fiscal exigida pela legislação tributá-ria estadual. Isto é incontestável. Naquele instante foi apresentado para uma operação interestadual, documentos inábeis para assegurar a exatidão da operação mercantil. Os documentos apresentados não são os previstos para este tipo de operação, sendo cor-reto o entendimento do Fisco no sentido de considerá-los inidôneos.

A alegação do autuado de que o Estado de São Paulo havia autorizado a utili-zação do documentário diverso do oficial, não pode ser tomado como verdadeiro. O art. 6º do Regime Especial Paulista, determina: 'Em relação a destinatário de merca-dorias situado em outra unidade da Federação, a eficácia deste regime especial de-penderá de anuência das autoridades fiscais dos respectivos Estados.'. Em face des-ta regra, excludente para operações interestaduais, ou seja, cada unidade Federada de destino deverá homologar a sistemática pretendida pelo contribuinte. Como bem salientou em sua impugnação, em data anterior a autuação, abril de 1994, solicitou a averbação do regime especial para operações interestaduais.

A afirmação de que o imposto é devido ao Estado de São Paulo e, por conse-qüência, não cabe ao Estado do Rio Grande do Sul exigir o cumprimento da legislação tributária, não pode ser aceito. Em que pese ter a Administração Tributária homologado o regime especial solicitado, sua eficácia não tem efeito retroativo, como entendeu o julgador singular. Até 25 de agosto de 1995, o transporte de mercadorias sem o devido documento fiscal devia ser considerado como infração à legislação tributária.

Não há retroatividade a ser aplicada neste caso. A extensão dada aos disposi-tivos do CTN na decisão de primeiro grau deve ser afastada, com o fito de não aceitar a retroatividade de atos administrativos que possam derrogar a eficácia de norma hierarquicamente superior, neste caso, um ato administrativo obsta a aplicação da Lei Básica do ICMS. Pois o simples ato administrativo aceitando a utilização de documen-to não previsto pela legislação tributária como regra geral, neste caso a Nota Fiscal torna ineficaz o mandamento do art. 43, l, da Lei nº 8.820, de 27 de janeiro de 1989, e alterações, nos seguintes termos:

Art. 43 - Deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais emitidos com observância das disposições regulamentares próprias:

l - as mercadorias em trânsito ou em depósito;

II - ...

Em contrapartida, os documentos acostados aos autos dão conta de que a operação não frustrou o pagamento do imposto, não se caracterizando em prejuízo ao Erário Estadual, cabendo por conseqüência a aplicação da Súmula deste Tribunal no sentido de reclassificar a penalidade de natureza material para a formal prevista no art. 11, II, "e", da Lei nº 6.537, de 27 de fevereiro de 1973, e alterações, cominando ao autuado a pena de 5% sobre o valor das mercadorias transportadas.

Isto posto, dou provimento parcial ao recurso necessário, para reclassificar a multa material para a de natureza formal".

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Segunda Câmara do Tribunal Ad-ministrativo de Recursos Fiscais, por MAIORIA DE VOTOS, em negar provimento ao recurso de ofício, vencido o Juiz Relator que dava provimento parcial.

Porto Alegre, 23 de setembro de 1996.

Oscar Antunes de Oliveira
Relator Designado

Rômulo Maya
Presidente

Participaram, também, do julgamento os Juízes Abel Henrique Ferreira, Pedro Paulo Pheula e Edgar Norberto Engel Neto. Presente a Defensora da Fazenda Alice Grechi.