RECURSO Nº 479/94 - ACÓRDÃO Nº 249/95

RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 14183-14.00/92.0)
PROCEDÊNCIA: RIO GRANDE - RS

EMENTA: ICMS

Preliminares.

Questões nao argüidas na instância singular, por carecerem do necessário prequestionamento e em respeito ao princípio do duplo grau de jurisdição, não podem ser acolhidas em grau de recurso.

Mérito.

Na sistemática da substituição tributária não é admitido o crédito fiscal pela entrada da mercadoria no estabelecimento do contribuinte substituído e nem se debitará, este, pela saída da mesma mercadoria do seu estabelecimento.

Preliminares rejeitadas.

Recurso voluntário parcialmente provido.

Decisão unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente (...), de Rio Grande (RS), e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Em 22 de junho de 1992, em nome de (...), foi lavrado o Auto de Lançamento nº 9009201290, dada a ciência em 24 de junho do mesmo ano, através do qual foi exigido o recolhimento de ICMS pago a menor, e acréscimos legais, pela adjudicação indevida de créditos fiscais na entrada de mercadorias (bebidas) submetidas ao regi-me de substituição tributária.

A empresa, no prazo e na forma da lei, impugnou o lançamento requerendo, em preliminar, a decretação da nulidade da peça fiscal, já que nela consta como infringidos os artigos 31 e 42, do Decreto nº 33.178/89, o que não teria ocorrido. No mérito, informa que o seu procedimento tem respaldo no princípio constitucional da não-cumulatividade e que, se não admitido o creditamento, sejam levados em conta os valores pagos aos cofres estaduais decorrentes dos débitos pelas saídas das mesmas mercadorias do seu estabelecimento.

A autoridade autuante, em réplica fiscal, manifesta-se pela mantença da exigência tributária. Para tanto, diz que a contribuinte foi autuada com base nos artigos 1º, parágrafo único, "a", e 7º, III, da Lei nº 6.537/73, por descumprimento aos artigos 33, § 2º; 45, I e II, da Lei nº 8.820/89, improcedendo a preliminar argüida na impugnação. No mérito, lembra que a mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária sofre a tributação na primeira etapa por todas as subseqüentes. No que concerne aos débitos havidos na empresa pelas saídas das mercadorias, entende caber à contribuinte a determinação do "quantum" debitado indevidamente estornando-o de conformidade corn o estatuído no artigo 85 do Regulamento do ICMS (RICMS), aprovado pelo Decreto nº 33.178/89.

Na primeira instância de julgamento, com base no parecer de fls. 432 a 435, foi prolatada decisão julgando procedente o crédito tributário constituído. Referido pare-cer rechaça a preliminar de nulidade sob o argumento de que a nulidade do ato admi-nistrativo tributário está normatizada no artigo 23, da Lei nº 6.537/73 e só ocorre quando a autoridade que o praticou for incompetente, hipótese não verificada na espécie. Aduz que não há o que sanear em relação à peça fiscal já que a menção aos artigos 31 e 42 do RICMS em nada afetam o seu direito de defesa, os quais contribuem para complementar o Auto de Lançamento que está claramente centrado na adjudicação indevida de créditos fiscais. No mérito, informa que o instituto da substituição tributá-ria do ICMS está previsto no texto constitucional (artigo 155, § 2º, XII, "b"), no Convênio ICM nº 66/88 (artigo 25, I) e na Lei Estadual nº 8.820/89 (artigos 13, 21 e 22). Nestes dispositivos, entre outros aspectos, consta que o substituto tributário (no caso, o fabricante) e responsável pelo imposto devido em todas as operações subseqüen-tes, encerrando a cadeia de débitos e créditos, sendo indevida qualquer adjudicação de créditos nas etapas posteriores, nos moldes como fez a autuada. Por último, quanto aos débitos havidos, não foram os mesmos considerados por falta de comprovação de sua ocorrência.

Dada a ciência da decisão e inconformada com o seu teor, a empresa interpôs recurso voluntário junto a este Tribunal postulando a total reforma da decisão para o efeito de ver desconstituído o Auto de Lançamento lavrado. Inova quanto às prelirninares, trazendo uma relacionada com o termo de início de ação fiscal, o qual não teria sido formalizado; outra de que o Auto de Lançamento foi lavrado fora do estabelecimento, o que contraria o Decreto Federal nº 70.235/72, que disciplina o Regulamento do Processo Administrativo-Fiscal da União; e, por último, de que não há prova docu-mental de ser a autoridade autuante contador habilitado, falecendo competência à realização de tarefas específicas e privativas à profissão. Por todas estas razões entende não ter a peça fiscal eficácia jurídica. No mérito, repisa os argumentos já expendidos na inicial, reiterando que a autoridade autuante incorre em erro quando afirma que o lançamento é proveniente de valores debitados, já que decorre de valores creditados. Ao final, insurge-se contra a negativa da primeira instância quanto ao não aproveitamento, a título de compensação, dos débitos havidos pela saída das mercadorias do seu estabelecimento e que não há diferença a pagar.

O Defensor da Fazenda, à fl. 444, opina pela rejeição das preliminares e, no mérito, pelo desprovimento do apelo voluntário.

É o relatório.

VOTO.

Quanto às preliminares, além de serem infundadas, já que versam sobre procedimento tributário administrativo federal e questionam atribuições da autoridade autuante claramente definidas em lei específica, não podem ser acolhidas por carecerem do necessário prequestionamento. Assim como o contribuinte tem o direito de recorrer das decisões prolatadas em primeiro grau tem, também, o ônus de prequestionar a matéria na instância singular. Nestes termos, presente a ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição, não há como esta Câmara manifestar-se sobre as questões agora levantadas pela recorrente.

Rejeito, pois, as preliminares argüidas. Acompanharam o Relator os demais Juízes pelos mesmos fundamentos.

No concernente ao mérito, tendo sido aprovada, à unanimidade, a diligência de fl. 449, foi suspenso o julgamento para que fossem atendidas as providências ali formalizadas.

Em 08 de março de 1995, atendido o requerido em diligência, foi retomado o julgamento do presente feito.

Nesse sentido, observe inicialmente que são, no mínimo, inconvenientes as qualificações depreciativas que a recorrente atribui tanto à autoridade autuante como ao julgador de primeira instância. Tal tipo de argumentação, além de não corresponder à realidade profissional das autoridades envolvidas no processo, em nada contribui na defesa dos interesses da autuada. Aliás, quando a recorrente afirma que a autori-dade fiscal incorre em erro ao dizer que o crédito tributário deriva de valores debitados quando, na verdade, decorreria de valores creditados, cabe esclarecer que o equívoco é da recorrente ao fazer tal afirmativa. Ocorre que a discussão centra-se na adjudicação de créditos fiscais, mas o Auto de Lançamento está a exigir o imposto pago a menor nas saídas de mercadorias tributáveis na exata proporção da contraposição dos referidos créditos fiscais com os débitos ocorridos pelas saídas.

Quanto à questão de fundo, bem agiu o Fisco quando glosou os créditos fiscais apropriados pela empresa, estando correto o lançamento neste aspecto. A substituição tributária é um instituto já plenamente incorporado ao sistema tributário brasileiro, cuja legalidade e praticidade restam reconhecidas na doutrina e na jurisprudência. Consiste na eleição de um substituto tributário o qual é responsável pelo recolhimento do imposto devido em todas as operações subseqüentes. Dentro desta sistemática, por decorrência, o contribuinte substituído não mais se debita pelas saídas daquelas mercadorias, mas também não se credita pela entrada das mesmas mercadorias no seu estabelecimento. É o caso dos autos: o substituto tributário e o fabricante das bebidas e recolheu todo o imposto devido nas operações subseqüentes, uma delas realizada pela recorrente. Então, ao certo, não há débito pelas saídas praticadas pelo estabelecimento, daquelas mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária; assim como, não é admitido o crédito fiscal pelas suas entradas. E não há ofensa ao princípio constitucional da não-cumulatividade, visto que, observadas as regras que cuidam da sistemática, cada contribuinte terá o ônus tributário equivalente ao estatuído pelos princípios gerais que regem o imposto.

Por outro lado, tem razão a recorrente quando reclama pela compensação, no Auto de Lançamento, do valor originário dos débitos pelas saídas daquelas mercadorias. Com efeito, conforme já explanado anteriormente, na sistemática da substituição tributária, o contribuinte substituído não se debitará pelos fatos geradores do imposto por ele promovidos, porquanto já houve a satisfação tributária correspondente por parte do contribuinte substituto. Assim sendo, se por um lado não é admitido o crédito fiscal pela entrada das mercadorias, da mesma forma, é indevido o pagamento do imposto efetuado na saída das mercadorias, cujo montante deve ser deduzido do crédito tributário constituído. Daí a motivação da diligência, através da qual verificou-se não ter a recorrente aproveitado os débitos indevidos e ficou determinado o seu "quantum" (fls. 450 a 452).

Nesses termos, dou provimento parcial ao recurso voluntário para o efeito de excluir da exigência tributária ora em discussão, considerados valores e unidade monetária vigentes à época do lançamento, as seguintes parcelas:

- ICMS monetariamente corrigido até a data do Lancamento (...)

MULTA (...)

Ante todo o exposto, ACORDAM os mernbros da Primeira Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por UNANIMIDADE de votos, em rejeitar as preliminares argüidas e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário.

Porto Alegre, 08 de março de 1995.

Renato José Calsing
Relator

Sulamita Santos Cabral
Presidente

Participaram, também, do julgarnento os Juízes Pery de Quadros Marzullo, Levi Luiz Nodari e
Antônio José de Mello Widholzer. Presente o Defensor da Fazenda Galdino Bollis.