RECURSO Nº 706/93 - ACÓRDÃO Nº 173/95

RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 21403-14.00/93.3)
PROCEDÊNCIA: PORTO ALEGRE - RS

EMENTA: ICMS

Impugnação a Auto de Lançamento .

Prestação de serviço de Transporte desacompanhado do Conhe-cimento de Transporte Rodoviário de Cargas.

Recurso desprovido.

Unanimidade.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Voluntário, em que é recorrente (...), de Porto Alegre, e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Em decorrência do Termo de Apreensão nº 209910188, foi lavrado o Auto de Lançamento nº 696910888, pelo qual a requerente foi notificada a pagar ICMS no valor de (...) e multa por infração tributária material de (...).

O lançamento em questão decorre do fato de estar sendo prestado serviço de transporte - de mercadorias entregues pela recorrente a terceiros (transportador não inscrito no Cadastro Geral de Contribuintes de Tributos Estaduais - CGC/TE) - desacompanhado do Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas.

Em 26 de julho de 1991, tempestivamente, a requerente apresentou impugnação ao crédito tributário alegando:

- preliminarmente, que o assunto está sob apreciação judicial, ra-zão pela qual deveria o Fisco abster-se de autuá-la.

- no mérito, que a substituição tributária prevista na Lei nº 8.820/89 e alterações contraria os termos do Artigo 25, IV, do Convênio nº 66/88, colide com o Art.128 do Código Tributário Nacional (CTN) e contraria o Decreto-lei nº 406/68.

A autoridade autuante, na informação fiscal manifesta-se pela mantença inte-gral do crédito tributário constituído.

A Primeira Instância refere que inobstante o alegado preliminarmente, a impugnação apresentada não traz nenhuma certeza de que efetivamente tenha sido interposta ação perante o Poder Judiciário. Não há prova de que a questão esteja ou tenha estado sob apreciação Judicial e de que haja despacho contendo de forma expressa proibição específica ao Fisco, de proceder ao lançamento. E este é ativida-de administrativa vinculada e obrigatória, nos termos do parágrafo único do Art. 142 do CTN.

Quanto ao mérito, vê-se claramente que o inconformismo da requerente não diz respeito à correção ou não do procedimento do Fisco ao aplicar a Lei nº 8.820/89, mas sim à validade de dispositivo desta ante normas jurídicas hierarquicamente supe-riores. Não há como acolher sua pretensão, por não estar incluída entre a competên-cia do Julgador da Primeira Instância Administrativa.

O Art. 13, IV, da Lei nº 8.820/89, na redação dada pelo Art. 1º, II, da Lei nº 8.892/89 estabelece que, na condição de substituto tributário, é responsável pelo pagamento do Imposto devido por prestadores de serviços de transporte de carga, não inscritos no CGC/TE deste Estado ou autônomos, o contribuinte que a eles tenha entregue mercadorias para serem transportadas.

Este é, exatamente, o caso em tela. A requerente entregou a transportador não inscrito mercadorias para serem transportadas e, por isso, é responsável pelo paga-mento do imposto devido.

Forte neste dispositivo legal e não tendo a autuada trazido aos autos elemen-tos que possam conduzir a convencimento diverso, formo minha convicção no sentido de que não lhe assiste razão.

Assim, a 1ª Instância julgou subsistente o crédito tributário constituído e conde-nou o sujeito passivo a recolher monetariamente corrigido ICMS de CR$ 7,77 e Multa de CR$ 7,77.

Cientificada, a parte recorreu a este Tribunal, juntando cópia do Mandado de Segurança, que pretende alcançar todas as operações da empresa, requerendo, por isso, a extinção do presente feito. No mérito, reporta-se às alegações da inicial e aos termos do Acórdão Judicial, acentuando a inexigibilidade de ICMS nas operações FOB.

O Acórdão versa sobre a "Substituição Tributária - para frente". O Venerável Acórdão resultou de substanciosos votos de eminentes desembargadores.

O ilustre defensor da Fazenda assim se manifesta sobre o Recurso:

"O transporte sem a emissão de conhecimento de transporte e sem o paga-mento do ICMS de responsabilidade, pela remetente da mercadoria, é fato incontroverso nos autos.

Tal responsabilidade decorre do texto expresso do artigo 13, IV, da Lei nº 8.820/89 (com a redação da Lei nº 8.892/89).

A decisão referida no processo não tratou do Auto de Lançamento que ora está em Julgamento, embora de matéria correlata. Pelo desprovimento do apelo voluntá-rio."

É o relatório.

Passo a decidir.

Senhor Presidente, Srs. Juízes, ilustre Defensor da Fazenda. Lendo o Acórdão do Tribunal de Justiça do 1º Grupo de Câmaras Cíveis de Porto Alegre que versou sobre "Substituição Tributária para frente", em "Embargos infringentes acolhidos", registro parte do voto do Desembargador Sérgio Muller:

"Há , eminentes Desembargadores, acórdão recente do STJ, no Recurso Es-pecial 5.116, de São Paulo, relator Ministro Pedro Acioli, em que aquela Corte mani-festa severas reservas a essa forma de cobrança de tributo, ou seja cobrança via substituição tributária, inclusive tendo como ilegal a substituição para frente."

Ocorre que, em termos de doutrina, uma parcela significativa de autores, do melhor feitio, tem consagrado a possibilidade da substituição. Cita Geraldo Ataliba, Hugo de Brito Machado e outros. Mais adiante examina o Recurso já não a vista do Direito Tributário mas a vista do Direito Comercial sobre a visão da Tradição. A ques-tão foi tangenciada.

O Artigo 13, IV, da Lei nº 8.820/89 na redação dada pelo Art. 1º, II, da Lei nº 8.892/89, estabelece que, na condição de substitutos tributários são responsáveis pelo paga-mento devido por prestadores de serviços de transporte de carga, não inscritos no CGC/TE deste Estado ou autônomos, a contribuinte que a eles tenha entregue merca-dorias para serem transportadas.

Este é, exatamente, o caso em tela, a recorrente entregou a transportador não inscrito mercadorias para serem transportadas e, por isso, é responsável pelo paga-mento do imposto devido.

Acautelou-se o Recorrente se o transportador preenchia as exigências? Não o fez. Ademais disso, a decisão referida no processo não trata do Auto de Lançamento em julgamento.

Formo minha convicção no sentido de que não lhe assiste razão. Nego Provi-mento ao Recurso.

Assim, ACORDAM os membros da Segunda Câmara do Tribunal Administrati-vo de Recursos Fiscais em negar provimento ao recurso voluntário, por unanimidade.

Porto Alegre, 14 de fevereiro de 1995.

Oscar Antunes de Oliveira
Relator

Ruy Rodrigo Brasileiro de Azambuja
Presidente

Participaram, ainda, do julgamento os Juízes Onofre Machado Filho, Pedro Paulo Pheula e Plínio Orlando Schneider. Presente o Defensor da Fazenda Gentil André Olsson.