CRÉDITOS FISCAIS
Adjudicação Indevida

RECURSO Nº 1.177/95 - ACÓRDÃO Nº 304/96

RECORRENTES: (...) e FAZENDA ESTADUAL
RECORRIDAS: AS MESMAS (Proc. nº 012763-14.00/95.6)
PROCEDÊNCIA: SANTA ROSA - RS
RELATORA: ZÉLIA SIMALEY PEREIRA DO PINHO (2ª Câmara, 01.02.1996)

EMENTA: ICMS

Créditos Fiscais - Adjudicação indevida.

ICMS recolhido a menor pela apropriação de créditos fiscais oriun-dos da compra de produtos agropecuários de produtores rurais deste Estado, ao abrigo do diferimento.

Nos termos do inciso V do artigo 7º do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.178/89, difere-se, para a etapa pos-terior, o pagamento do imposto devido nas saídas de mercadoria de produção própria, efetuada por produtor a cooperativa.

Assim, nas operações realizadas ao abrigo do diferimento não há pagamento de imposto e nem destaque do mesmo no documento fiscal.

Ao contribuinte é assegurado o direito de creditar-se do imposto quando cobrado e destacado na primeira via do documento fiscal relativo às mercadorias entradas no estabelecimento e aos servi-ços a ele prestados (artigo 27, inciso l da Lei nº 8.820/89 e artigo 31 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.178/89).

Assim, visto que o procedimento do Fisco está conforme com a legislação tributária vigente e que esta não conflita com o princí-pio de não cumulatividade, e considerando que a instância administrativa não é o foro adequado para apreciar tese de inconstitucionalidade (Súmula nº 03 deste Tribunal - DOE de 22.07.1991), correta a decisão singular que julgou procedente o crédito tributá-rio constituído, em razão da utilização indevida dos referidos cré-ditos fecais.

Recurso voluntário desprovido. Unanimidade de votos.

A multa por infração de natureza material qualificada (200%) so-bre o valor do imposto vencido, que no entendimento do julgador singular não se amoldava aos fatos descritos, mas a multa por infração material básica, deve ser restabelecida.

A qualificação dada à infração decorre exatamente da forma pela qual foi praticada. Teve o infrator intuito visível de não apenas apropriar-se de créditos ilegítimos, mas também de ocultar ao Fisco seu aproveitamento. Apropriou-se de valores ilegítimos elaborando uma conta corrente paralela a seus controles oficiais, e os ocul-tando do Fisco. Ainda, não os incorporou à sua conta corrente fiscal da forma prevista na legislação, mas o fez de forma gradual, tão-somente na quantidade necessária a tornar nulo ou mínimo o saldo devedor de imposto.

A infração praticada pela requerente encontra-se classificada na legislação como infração tributária material qualificada. Isto por que, além de evidenciar-se o comportamento da autuada em ocul-tar sua ação de aproveitamento de créditos indevidos, inserindo valores em sua Guia de Informação e Apuração do ICMS, impu-íando-os à condição de "créditos por entradas de mercadorias", enquadra-se nas hipóteses qualificadoras das infrações tributári-as do artigo 7º, l, da Lei nº 6.537/73, quando dispõe sobre a inclu-são de elementos falsos em livros, guias ou documentos fiscais e a utilização dolosa de tais registros.

Assim, o enquadramento dado aos fatos como infração qualifica-da não carecia de tipo penal antes da edição da Lei ng 9.826/93. Com suporte no artigo 7º, I, havia todas as condições legais de fazer aquele enquadramento, mesmo que o tipo não estivesse especificadamente elencado no artigo 8º, l.

A inserção da alínea "j" ao artigo 8e da Lei nº 6.537/73, pela Lei nº 9.826, de 03.02.1993 (DOE 04.02.1993, com efeitos a partir de 01.03.1993), não significa que inexistia tipificação legal para o enquadramento daquele comportamento, ela foi inserida com o objetivo de desta-car especificamente que a utilização de créditos não previstos em Lei se constitui em infração de natureza material qualificada.

Assim, ratificada a penalidade exigida (artigos 7º, l e 8º, l, "a-1" e "C-1" da Lei nº 6.537/73 e alterações).

Recurso de ofício provido, por maioria de votos, para o efeito de restabelecer a exigência constante da peça fiscal a título de multa por infração de natureza material qualificada.