CESTA BÁSICA
Crédito Fiscal

RECURSO Nº 993/94 - ACÓRDÃO Nº 671/95

RECORRENTES: (...) e FAZENDA ESTADUAL
RECORRIDAS: AS MESMAS (Proc. nº 17661-14.00/94.0)
PROCEDÊNCIA: PORTO ALEGRE - RS
RELATOR: LEVI LUIZ NODARI (1ª Câmara, 07.06.95)

EMENTA: ICMS

Impugnacão ao Auto de Lançamento nº 5949300048.

Créditos fiscais apropriados em excesso relativos a entradas de mercadorias adquiridas de outras Unidades da Federação, cujas saídas ocorreram com a redução da base de cálculo (CESTA BÁ-SICA).

Recursos voluntário e de ofício da Decisão nº 77094063. O pri-meiro, pleiteando sua reforma na parte em que lhe fora adversa. O segundo, atendendo o disposto no artigo 41 da Lei nº 6.537/73, face a improcedência de parte do crédito tributário.

Utilização, pelo Contribuinte, da base de cálculo do imposto redu-zida, prevista no art. 14, § 6º, da Lei nº 8.820/89, lei básica do ICMS e art. 17, inc. LXVI, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.178/89 (Convênios ICMS nºs 83/92 e 148/92), na saída de mercadorias que compõem a cesta básica do Estado do Rio Grande do Sul.

Aplicação, ao caso, do estabelecido no art. 32, item II, do Convê-nio nº 66/88 e no art. 34, inc. II, alínea "b", do mencionado Regu-lamento ("...acarretará a anulação do crédito fiscal, salvo nos ca-sos previstos neste Regulamento: a operação ou prestação subseqüente com redução da base de cálculo, hipótese em que a anulação proporcional à redução ...").

A legislação estadual, ao lado de estabelecer tratamento diferenciado em relação aos produtos integrantes da cesta básica prevê, também, que os contribuintes favorecidos com a redução da base de cálculo do imposto, devam promover o estorno do crédito fiscal pelas entradas, proporcionalmente, o que inocorreu no presente caso.

Recurso voluntário desprovido. UNÂNIME.

Recurso de ofício. Nada a censurar da decisão singular, na parte em que reduziu a peça fiscal à realidade dos fatos, diante das elementos trazidos aos autos pelos Representantes do Autuado, que permitiram às Autoridades Autuantes considerassem as de-voluções e à compatibilização das alíquotas e apresentassem a nova posição dos valores a serem exigidos.

Todavia, a multa por infração material QUALIFICADA, 200% so-bre o imposto vencido em 10.06.93 (que no entendimento do se-nhor Julgador Singular não se amoldava aos fatos descritos no ato impositivo - mas sim a multa por infração material BÁSICA), deve ser restabelecida na peça fiscal lavrada.

Com a inclusão da alínea "j" ao artigo 8º da Lei nº 6.537/73, atra-vés da Lei nº 9.826, de 03.02.93 (DOE 04.02.93), efeitos a partir de 01.03.93, ficou estabelecida nova hipótese de enquadramento de atos praticados pelos contribuintes, aumentando o elenco de situações capazes de tipificar infração material de natureza qualificada.

Em conseqüência, o fato de o contribuinte "reduzir o montante do imposto devido mediante a apropriação de valor a título de crédito de ICMS, não previsto na legislação tributária" (tipo legal introduzido), caracteriza infração material qualificada, ensejadora, em conseqüência, da aplicação da multa prevista no artigo 9º, item III, da Lei nº 6.537/73.

A referência "não previsto na legislação tributária" deixa transpa-rente o entendimento de que a apropriação do crédito fiscal so-mente será permitida em casos expressamente previstos pela le-gislação, ficando claro que qualquer redução de imposto, ao arre-pio da lei, implica em cometimento de infração tributária de natu-reza tipicamente material qualificada.

Assim, restringindo a apropriação a casos previstos em lei, o le-gislador afastou a possibilidade de redução de imposto ao arbítrio do contribuinte, balizando as situações em que tal pode ocorrer.

Não basta, assim, o mero destaque do imposto pago, na primeira via da nota fiscal de aquisição da mercadoria, para gerar direito a posterior apropriação, eis que necessário, para tanto, a previsão legal, o que inocorreu na hipótese que ora se discute.

Desprovida de previsão legal a apropriação continuada de créditos fiscais, na forma como ocorreu, tal situação fática enquadra-se no dispositivo legal antes mencionado (alínea "j" do artigo 8º da Lei nº 6.537/73, acrescenta pela Lei nº 9.826/93), com vigência a partir de 01.03.93, caracterizando a infração material de natureza QUALIFICADA.

Precedentes neste Tribunal (Acórdão nº 240/95).

Recurso de ofício provido parcialmente, por MAIORIA DE VOTOS, para os efeitos de restabelecer-se a exigência constante da peça fiscal a tal título (multa por infração material qualificada).