ADJUDICAÇÃO DE CRÉDITO FISCAL INEXISTENTE TRANSFERIDO DO ESTABELECIMENTO FILIAL

RECURSO Nº 3.078/95 - ACÓRDÃO Nº 1.991/96

RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 045078-14.00/95.5)
PROCEDÊNCIA: PELOTAS - RS
RELATOR: IVORI JORGE DA ROSA MACHADO (1ª Câmara Suplementar, 09.07.96)

EMENTA: ICM/ICMS.

Impugnação aos Autos de Lançamento nºs 6299300349, 6299300357, 6299300365, 6299300373, 6299300381.

Adjudicação de créditos fiscais inexistentes, recebidos por trans-ferência do estabelecimento filial. Apropriação de créditos fiscais referentes a mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária, remetidas pelo estabelecimento matriz.

Recurso Voluntário.

Preliminar.

Nulidade das peças fiscais lavradas.

Argüi a recorrente que os lançamentos formalizados contemplam período relativo ao Imposto sobre Operações Relativas à Circula-ção de Mercadorias (ICM), sem que houvesse remissão à legisla-ção correspondente.

Impende consignar, de início, que somente os Autos de Lança-mento nºs 6299300349 e 6299300373, abrangem período que estava sob a égide do ICM, exatamente o mês de janeiro de 1989.

Já foi devidamente salientado no decisum hostilizado que implica em declaração de nulidade somente aqueles atos emanados de autoridade incompetente para praticá-los, ex vi do caput do artigo 23 da Lei nº 6.537/73. As demais imperfeições, tais como incorreções e omissões (hipótese dos autos), serão objeto de sanação quando resultarem em prejuízo ao direito de defesa do contribuinte, segundo o preceito do § 4º do artigo supracitado.

Observa-se, pelo teor dos argumentos articulados nas peças de defesa formuladas, que o sujeito passivo teve amplo conhecimento da matéria tributável, bem como de todo regramento legal tido como por ele infringido. Em nenhum momento alegou ele que as operações realizadas no mês de janeiro de 1989 gozavam de tratamento tributário diverso dos demais períodos contemplados nas peças fiscais lavradas. Portanto, a recorrente era sabedora da inexistência de diferenciação no regime de tributação (para todos os períodos abrangidos pelos créditos tributários constituídos) in-cidente nas operações que resultaram na apropriação dos crédi-tos fiscais que o Fisco inadmitiu.

Não se vislumbra a existência de prejuízo ou restrição ao exercí-cio da ampla defesa.

Mérito.

A matéria de fundo foi amplamente dissecada nos Anexos dos Autos de Lançamento (fls. 67, 84 a 87), na réplica ofertada (fls. 07 a 09) e no exame levado a efeito pelo Julgador monocrático (fls. 97 a 101), pouco restando a aduzir.

A substituição tributária acha-se regrada nos dispositivos legais da Lei nº 8.820/89 que a decisão de primeira instância menciona, reproduzidos no Regulamento do ICMS (aprovado pelo Decreto nº 33.178/89) e detalhados na Instrução Normativa CG/ICM nº 01/81 e alterações. O Regulamento do ICM (Decreto nº 29.809/80 e alterações) prevê idêntico tratamento em seus artigos 12 e 25.

Nessa sistemática, as mercadorias saem do estabelecimento industrializador já tributadas até a última etapa de circulação; o imposto é retido antecipadamente. Resulta, assim, que os esta-belecimentos atacadistas e/ou varejistas recebem os produtos do fabricante sem direito a adjudicação de nenhuma parcela de cré-dito fiscal. Quando aqueles efetivarem vendas para outros vare-jistas ou consumidores finais não promoverão o registro de débito próprio e tampouco farão destaque de imposto nos documentos fiscais que emitirem. É o que dispõe os artigos 230, § 4º, "g", 2, e 231, § 4º, "e", 2, do Regulamento do ICMS (RICMS); artigos 136, § 4º, "g", 2 e 137, § 4º, "e", 2, do Regulamento do ICM (RICM). Procedimento diferente desse somente nas situações elencadas no item 19.1 da Seção 19.0 do Capítulo XII do Título l da já men-cionada Instrução Normativa, que, evidentemente, não é a hipótese versada nos autos. Ademais, observa-se pelos documentos fiscais de fls. 10 a 17, que não houve destaque do imposto nas aludidas transferências de mercadorias do estabelecimento ma-triz para o da filial. Nessas circunstâncias, imposto algum poderia ter sido apropriado no estabelecimento que recepcionou os pro-dutos. Isso decorre da regra geral acerca do instituto do crédito fiscal (artigo 31, "caput", do RICMS; artigo 30, "caput", do RICM). Agregue-se, ainda, que as aludidas transferências, caso a tributa-ção sobre todo o ciclo de circulação das mercadorias já não tives-se se efetivado, ocorreriam sob o manto do diferimento (artigo 7º, I, do RICMS e RICM). Conclui-se, assim, até pela desnecessidade mesmo de invocar a regra especial da substituição tributária (vigorante para as operações realizadas), a fim de formar o juízo pela improcedência dos valores escriturados no Livro Registro de Apuração do ICMS do estabelecimento filial, a título de crédito fiscal sobre as mercadorias recebidas do estabelecimento matriz.

Em verdade, a recorrente adotou para si uma sistemática toda particular, ignorando por completo o regramento jurídico-tributário vigente. A responsabilidade do substituto tributário, (fabricante na hipótese em comento) no pagamento do imposto devido pelos co-merciantes atacadistas e varejistas deste Estado (artigo 15, inciso l, do RICMS; artigo 12, l, do RICM), exclui a responsabilidade dos substituídos (artigo 15, § 2º, do RICMS). Como apropriadamente enfatiza o Defensor da Fazenda (fl. 09 do processo recursal), o contribuinte substituído não está obrigado a recolher o diferencial de imposto acaso pratique preços superiores àqueles já tributa-dos pelo substituto; da mesma forma, direito a crédito fiscal algum detém se adotar preços inferiores aos mencionados. O tratamen-to fiscal é isonômico.

Faz alusão a recorrente ao princípio da não cumulatividade do imposto, referido no artigo 26 da Lei nº 8.820/89.

O disciplinamento dado à matéria nenhuma mácula traz ao indigitado princípio; tem ele o desiderato de impedir a superposição do ônus tributário. Requer, tão-só, que o imposto não incida mais de uma vez sobre uma mesma parcela do valor total da mercado-ria. Dessa forma, não cumulativo é o tributo que não incide sobre si mesmo; que, numa operação subseqüente, não incida sobre a parcela do valor da operação anterior por ele próprio constituída.

A autuação fiscal, ao contrário do afirmado na peça recursal, não visou inibir o direito da recorrente em promover transferências de créditos fiscais entre os seus estabelecimentos. Os lançamentos formalizados não tratam disso, mas objetivaram sim é descarac-terizar transferências de pseudos créditos fiscais do estabeleci-mento filial para o da matriz, tendo em vista a comprovação de que aquele não dispunha de saldos credores passíveis de trans-ferência. Os denominados "créditos fiscais" apurados no "mapa auxiliar da escrita fiscal" eram produtos de uma ficção, e conse-qüentemente desprovidos de sustentação jurídica frente à legisla-ção do tributo. Da auditoria fiscal conduzida resultou, inclusive, valores de imposto a recolher no próprio estabelecimento filial, face a reconstituição do conta corrente fiscal.

Recurso desprovido.

UNÂNIME.