RESUMO: O Parecer nº 02/2002, que segue, traz o entendimento do Estado quanto à impossibilidade de realizar a compensação do crédito relativo às operações com energia elétrica, bem como de serviço de comunicação em operações com café.

Parecer Normativo nº 02/2003, publicado no DOE de 24.04.2003.

Assunto: Compensação de créditos de ICMS relativos às operações de Energia Elétrica e o Serviço de Comunicação nas operações com café - Inadmissibilidade.

Este parecer tem o objetivo de firmar entendimento no que diz respeito a compensação de créditos de ICMS relativos às operações de Energia Elétrica e o Serviço de Comunicação nas operações com café.

Algumas empresas invocando o princípio da não cumulatividade têm questionado a possibilidade de compensar, nas operações com café, créditos de ICMS inerentes às operações de energia Elétrica e o Serviço de Comunicação.

O art. 20 da Lei Complementar nº 87/96 assegurou ao Contribuinte o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbolicamente, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Entretanto, o inciso I do art. 33 da mesma LCP procrastinou para 1º de janeiro de 1998 o aproveitamento dos créditos referente às mercadorias de uso e consumo do estabelecimento.

Em dezembro de 1997 foi editada a primeira alteração da Lei Complementar mencionada, a LCP nº 92, que prorrogou esta data para 1º de janeiro de 2000.

A LCP nº 99/99, tornou a prorrogar este direito de crédito para 1º de janeiro de 2003.

Finalmente, em dezembro de 2002 a LCP nº 114, alterando o mesmo inciso I do art. 33 da LC nº 87/96, somente autorizou o direito de crédito referente às mercadorias destinadas ao uso e consumo do estabelecimento a partir de 1º de janeiro de 2007.

Pelo que pode se depreender da legislação mencionada o direito ao crédito de mercadorias destinadas ao uso e consumo dos estabelecimentos está previsto para alcançar as entradas destas mercadorias nos estabelecimentos a partir de janeiro de 2007, não havendo nenhuma possibilidade de concessão contrária aos termos estabelecidos na legislação já citada.

A mesma LCP nº 102/2000, alterou também o inciso II do mesmo artigo 33, acrescentando as alíneas "a", "b", "c" e "d", onde ficaram estabelecidos critérios para alcance do direito ao crédito pela entrada de energia elétrica no estabelecimento, conforme transcrevemos:

...

"Art. 33 - Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

...

II - somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento: (Redação dada pela LCP nº 102, de 11.07.2000)

Redação original:

II - a energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento dará direito de crédito a partir da data da entrada desta Lei Complementar em vigor;

a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica; (Acrescida alínea pela LCP nº 102, de 11.07.2000)

b) quando consumida no processo de industrialização; (Acrescida alínea pela LCP nº 102, de 11.07.2000)

c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e (Acrescida alínea pela LCP nº 102, de 11.07.2000)

d) a partir de 1º de janeiro de 2007, nas demais hipóteses; (Redação dada pela LCP nº 114, de 16.12.2002)

Redação original:

d) a partir de 1º de janeiro de 2003, nas demais hipóteses; (Alínea incluída pela LCP nº 102, de 11.07.2000)"

Pelo texto transcrito, vislumbra-se que as empresas que realizam operações com café não atendem às exigências ali estabelecidas. Entretanto, algumas delas, entenderam que estariam preenchendo o requisito exigido que consta da alínea "b", ou seja, que a entrada de energia elétrica, em seu estabelecimento, é consumida no processo de industrialização.

Todos os Contribuintes que pleitearam tal compensação têm como atividade econômica preponderante, conforme consta do Cadastro de Contribuintes da Secretaria de Estado da Fazenda do Espírito Santo, o comércio atacadista de café e, para efeito da concessão desse crédito, necessário se faz considerar a atividade principal desenvolvida pelo Contribuinte e não a atividade circunstancial e esporádica.

Para reforçar o entendimento, o Supremo Tribunal Federal, quando invocado para manifestação acerca do assunto, através do RE 200.168-RJ, Relator Ministro Ilmar Galvão, julgado em 08.10.96, decidiu que somente as indústrias podem utilizar o crédito de ICMS da energia elétrica. Nunca o comércio, pois, neste, a energia elétrica seria utilizada para consumo, e não como insumo.

A Lei Complementar nº 102/2000, acrescentou ainda o inciso IV ao mesmo artigo 33 da LCP nº 87/96, restringindo o direito a crédito no recebimento de serviços de comunicação utilizado pelo estabelecimento, a saber:

"Art. 33 - ...

IV - somente dará direito a crédito o recebimento de serviços de comunicação utilizados pelo estabelecimento: (Acrescido inciso pela LCP nº 102, de 11.07.2000)

a) ao qual tenham sido prestados na execução de serviços da mesma natureza; (Acrescido alínea pela LCP nº 102, de 11.07.2000)

b) quando sua utilização resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção desta sobre as saídas ou prestações totais; e (Acrescido alínea pela LCP nº 102, de 11.07.2000)

c) a partir de 1º de janeiro de 2007, nas demais hipóteses. (Redação dada pela LCP nº 114, de 16.12.2002)

Redação original:

c) a partir de 1º de janeiro de 2003, nas demais hipóteses.(Alínea incluída pela LCP nº 102, de 11.07.2000)"

A análise do inciso transcrito leva a afirmação de que alguns Contribuintes, excluídos aqueles que atuam no comércio de café, atenderiam à exigência que consta da alínea "b", ou seja, poderiam aproveitar , dentro do critério da proporcionalidade, os valores referentes ao ICMS do serviço de comunicação, cuja utilização resulte em operação de saída ou prestação para o exterior. Ressalte-se que o ônus da prova é do Contribuinte.

O art. 26 da LC nº 87/96, autorizou a lei estadual a estabelecer regime de apuração diverso daquele estabelecido pelos artigos 24 e 25, determinando em seus incisos, os tipos de apuração que também poderiam ser adotados pelas unidades federadas.

Dentre os regimes de apuração mencionados está inserida a possibilidade de adoção do cotejo entre os débitos e créditos feito por mercadoria ou serviço em cada operação.

A Lei do ICMS nº 7.000/2001, ora vigente em nosso Estado, em seu art. 58, também atribuiu ao RICMS/ES a mesma competência para substituição do regime de apuração do imposto, nos mesmos termos produzidos na Lei Complementar.

Assim, o regime de apuração do ICMS nas operações com café, é diferente das demais operações, vez que sua apuração não é periódica, mas, através do cotejo entre créditos e débitos feito por mercadoria em cada operação.

O direito a crédito nas operações com café, pela legislação vigente, está condicionado à efetiva cobrança nas operações anteriores com café e sacaria, bem como, com as prestações de serviço de transporte utilizadas nas operações com as mercadorias mencionadas.

Como pode ser comprovado através da leitura dos artigos 289 a 312 do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090, de 25.10.2002, o crédito referente às operações com café é tratado de forma especial, inclusive, os documentos utilizados para consignação e aproveitamento do crédito são próprios e específicos.

Ressalte-se, que o princípio da não cumulatividade por si só não garante a imediata fruição do direito de crédito, necessário se faz que a legislação estabeleça a forma e o momento da aplicação do princípio epigrafado.

No caso em tela, a legislação vigente não só no Estado do Espírito Santo, como em várias outras unidades da federação, não permitem as compensações de créditos de ICMS oriundos de aquisições de energia elétrica e serviço de comunicação nas operações realizadas com café.

Há de se destacar, a obrigatoriedade de recuperação dos valores inerentes às compensações procedidas sem o devido amparo legal, vez tratar-se de quantias indevidamente subtraídas do erário público.

Ninguém pode locupletar-se em prejuízo alheio, muito menos quando se trata do erário público, onde o interesse particular é suplantado pelo interesse comum.

Os créditos concedidos sem amparo legal, através de respostas às consultas, deverão ser estornados sob pena de ferir o princípio da proibição do enriquecimento sem causa.

Todo o montante que foi renunciado pela Secretaria de Estado da Fazenda, através da emissão dos Certificados de Origem e de Crédito deverá ser ressarcido aos cofres públicos, de forma que os créditos concedidos e não aproveitados sejam estornados e para aqueles que foram utilizados pelo contribuinte, deverá ser concedido um prazo para a efetivação do recolhimento do valor devido, sem aplicação de penalidades.

Este parecer revoga os pareceres sobre o mesmo assunto conforme disciplina o art. 853 do RICMS/ES.

Vitória, 28 de março de 2003.

Angela Maria da Silva Jardim de Oliveira
Supervisora de Área Fazendária

Elineide Marques Malini
Subgerente de Orientação Tributária

Aprovo o Parecer Normativo nº 002/2003.

Bruno Pessanha Negris
Gerente de Tributação

De acordo.

Luiz Carlos Menegatti
Subsecretário de Estado da Receita