RESUMO: Estabelece, a consulta a seguir, que não se considera enquadrado como prestador de serviços de transporte coletivo para fins do disposto no RISS, aquele que não obtiver a delegação, concessão ou a permissão expedida pelo órgão que seja competente para a execução de tais serviços.

Consulta nº 46/2003

PROCESSO Nº: 00040.000.161/2001
INTERESSADO: XXXXXXXXXXXX
ASSUNTO: ISS - ALÍQUOTA APLICÁVEL NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE PESSOAS

EMENTA: A prestação de serviços de transporte de pessoas, dentro do Distrito Federal, realizada por quem não detém a delegação, concessão ou permissão expedida pelo órgão competente para executar tais serviços não se enquadra como pres-tação de serviços de transporte coletivo para fins do disposto no art. 27 do Regulamento do ISS.

Senhora Gerente,

A XXXXXXXXXXXXXX Ltda., qualificada nos autos, inscrita no Cadastro Fiscal do Distrito Federal sob o nº 07.408.912/001-20, vem informar e consultar o que se segue:

Vários cooperados da consulente são proprietários de ônibus. Por essa razão, a consulente firmou contrato de prestação de serviços com o Instituto Candango de Solidarieda-de, no qual se compromete a prestar serviços de transporte dos funcionários da contra-tante. A consulente entende que a alíquota aplicável à referida prestação de serviços é de 1%, a qual era então prevista para os serviços de transportes coletivos. Aduz, que todos os cooperados que ela, consulente, subcontrata para prestarem os serviços possuem a permissão do Departamento Metropolitano de Transportes Urbanos -DMTU para trans-portarem o pessoal daquela empresa em determinada linha rodoviária.

Ante o exposto, consulta qual a alíquota do ISS aplicável à prestação de serviços de transporte dos funcionários da contratante.

É o breve relatório.

Foi realizado pelo setor competente, às fls. 66-70, o preparo processual, nos termos do art. 48, inciso I, do Decreto nº 16.106/94.

Presentes os pressupostos da admissibilidade da consulta, passamos a responder a per-gunta formulada.

Preliminarmente vejamos alguns trechos do Contrato de Locação de Ônibus, às fls.16-24, dos autos:

"O presente contrato tem por objeto, exclusivamente, a locação de 150 (cento e cin-qüenta) veículos tipo ônibus urbanos, para transporte diário de pessoa que atuará em locais determinados pelo CONTRATANTE.

...

Cláusula Sexta - Dos Recursos Humanos

Consideram-se recursos humanos todas as pessoas físicas empregados pelo(a) CONTRATADO(a) na prestação das atividades de locação.

§ 1º - O (a) CONTRATADO (a) desempenhará as atividades, de locação, por meio de seus profissionais devidamente habilitados, em número suficiente, de modo a evitar o excesso de jornada. O motorista dos ônibus serão designados livremente pelo contrata-do, independentemente de anuência do CONTRATANTE.

...

Cláusula Décima Quarta

...

§ 3º - O (a) CONTRATADO (a) se responsabilizará, civil e criminalmente, por todo e qualquer dano de prejuízo pessoal ou material que o veículo ou seu operador venha a sofrer ou causar ao CONTRATANTE e a terceiros, durante toda vigência deste contra-to."

Conforme se depreende dos dispositivos contratuais supracitados, a consulente realiza locação de veículo com condutor, se responsabilizando civil e criminalmente por todo dano de prejuízo pessoal ou material que o veículo ou seu operador venha a sofrer ou causar ao CONTRATANTE e a terceiros. Portanto, tal serviço, desde que realizado dentro do Distrito Federal, se enquadra como serviço de transporte para efeitos da tributação do ISS. Este entendimento encontra respaldo na consulta nº 022/2001 CEESC/DETRI e ainda na consulta nº 25/2003-GEESC, que assim esclarece: " ..., estar-se-á diante de locação de veículo com condutor, hipótese em que se configura a atividade de prestação de serviço de transporte por parte do locador.".

Assim, o serviço de transporte realizado dentro do Distrito Federal, sujeita-se ao ISS, enquadrando-se no item 96 do art. 1º do Decreto nº 16.128, de 6 de dezembro de 1994. Isto posto, vejamos o que dispunha, à época em que a presente consulta foi protocola-da, o Regulamento do ISS - Decreto nº 16.128/94, em seu art. 27, inciso II, alínea "d", inciso V, e § 1º, in verbis:

"Art. 27 - As alíquotas do imposto, quando o preço do serviço for utilizado como base de cálculo, são as seguintes (Decreto-lei nº 82, de 1966, art. 93, Leis Complementares nº 35, de 24 de setembro de 1997, e nº 53, de 26 de dezembro de 1997, e Leis nº 24, de 22 de junho de 1989, nº 479, de 9 de julho de 1993, nº 622, de 16 de dezembro de 1993, nº 629, de 22 de dezembro de 1993, nº 716, de 29 de junho de 1994, nº 755, de 30 de agosto de 1994, nº 1.027, de 6 de março de 1996, nº 1.368, de 6 de janeiro de 1997, nº 1.676, de 23 de setembro de 1997):

...

II - 1% (um por cento) para:

d) transporte coletivo;
...

V - 5% (cinco por cento) para os demais serviços não listados nos incisos anteriores.

§ 1º - Para fim do disposto no inciso II alínea "d", transporte coletivo é o prestado mediante delegação, permissão, concessão e fiscalização do Poder Público." (grifamos)

Posteriormente, o referido artigo foi alterado, recebendo nova redação pelo Decreto nº 23.652, de 07 de março de 2003. Assim, vejamos o que estabelece, com a nova redação, em vigor a partir de 10 de março de 2003, o art. 27, inciso I, alínea "g" do RISS:

"Art. 27 - As alíquotas do imposto, quando o preço do serviço for utilizado como base de cálculo, são as seguintes (Decreto-lei nº 82, de 1966, art. 93, Leis Complementares nº 35, de 24 de setembro de 1997, nº 53, de 26 de dezembro de 1997, e nº 675, de 27 de dezembro de 2002, e Leis nº 24, de 22 de junho de 1989, nº 479, de 9 de julho de 1993, nº 622, de 16 de dezembro de 1993, nº 629, de 22 de dezembro de 1993, nº 716, de 29 de junho de 1994, nº 755, de 30 de agosto de 1994, nº 1.027, de 6 de março de 1996, nº 1.368, de 6 de janeiro de 1997, e nº 1.676, de 23 de setembro de 1997):

I - 2% (dois por cento) para:

...

g) transporte público coletivo, assim entendido aquele prestado mediante concessão ou permissão e fiscalização do Poder Público;"

Da leitura dos dispositivos supracitados, observa-se que na redação do art. 27 do RISS, dada pelo Decreto nº 23.652/2003, o legislador ao listar na alínea "g" do inciso I, o termo "transporte público coletivo", o fez de forma clara e expressa, sendo perceptível, de pronto, tratar-se tal serviço, de um serviço público. No entanto, na redação, que antecedeu a esta última, o legislador, apesar de usar o termo genérico "transporte coletivo" procurou delimitar os contornos de sua conceituação no § 1º do mesmo artigo, de forma que, pela análise mais acurada, chega-se à mesma conclusão de que também o serviço de transporte ali elencado trata-se de um serviço público, e portanto, não seria a qualquer serviço de transporte coletivo que se aplicaria a alíquota de 1%, mas somente aos servi-ços de transportes coletivos, que delegados pelo poder público, fossem prestados medi-ante o regime de concessão ou permissão e fiscalização do poder público.

Na análise da matéria, necessário se faz que tenhamos uma visão sistêmica da legislação pertinente, de forma a não corrermos o risco de realizar interpretações errôneas.

Assim, vejamos o que estabelece a Lei Orgânica do Distrito Federal, de 8 de junho de 1993, em seus arts. 58, inciso XI e 336, "caput":

"Art. 58 - Cabe à Câmara Legislativa, com a sanção do Governador, não exigida esta para o especificado no art. 60 desta Lei Orgânica, dispor sobre todas as matérias de compe-tência do Distrito Federal, especialmente sobre:

XI - concessão ou permissão para a exploração de serviços públicos, incluído o de transporte coletivo;

...

"Art. 336 - Compete ao Distrito Federal planejar, organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre mediante licitação, os serviços de transporte coletivo, observada a legislação federal, cabendo a lei dispor sobre:.."" (grifamos)

É oportuno observar que a Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos no artigo 175 da Constituição Federal, define em seu art. 2º os referidos institutos, "in verbis":

"Art. 2º - Para fins do disposto nesta Lei. considera-se:

I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não de obra pública, objeto de concessão ou permissão;

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder conce-dente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

...

IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco." (grifamos)

Da legislação em tela, depreende-se que o transporte coletivo, ali mencionado, trata-se daquele serviço que se caracteriza como serviço público, que é do interesse da coletivi-dade e obrigação do Estado prestá-lo direta ou indiretamente, sendo neste último caso necessariamente delegado sob o regime de concessão ou permissão, nos termos da lei. Para melhor elucidação do tema em estudo, colacionamos a lição de Bernardo Ribeiro de Moraes in "Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços" , Editora Revista dos Tribunais, 1a edição, São Paulo, 1984:

"V - Quanto à venda de sua lotação, diz-se:

a) Transporte individual, quando serve exclusivamente ao particular ou pessoa interes-sada, sendo o transporte vendido por preço global de sua lotação. É denominado também "transporte de aluguel". O contrato deste tipo de transporte é efetuado de acordo com as pessoas interessadas, que ajustam itinerários e preço. O transporte não se acha colocado à disposição do público. Não há contrato de adesão;

b) Transporte coletivo, quando serve à coletividade, ao público, sendo o transporte vendido por preço unitário de sua lotação, mediante pagamento individual de passagem. Num mesmo transporte a empresa transportadora serve diversas pessoas, sem que fique a serviço de nenhuma delas. O transporte se acha colocado à disposição do público, de qualquer interessado que pretende utilizá-lo. É transporte efetuado por meio de linhas regulares, segundo itinerários e horários devidamente aprovados, mediante termo de concessão de serviço público. É contrato de adesão".

Da documentação anexada aos autos, nota-se que para realizar a prestação dos serviços de transporte de funcionários, os prestadores recebem do DMTU um Certificado de Registro de Contrato STCP (Serviço de Transporte Coletivo Privado), não se configu-rando tal documento como concessão ou permissão nos termos da lei. Dessa forma, a prestação de serviços de transporte de funcionários de que tratam os Certificados de Registro de Contrato STPC, às fls. 25, 30, 31, 36, 41, não se caracterizam como prestação de serviços de 'transporte coletivo' para efeitos da aplicação da alíquota de 1% de que tratava o art. 27, à época da vigência da redação dada pelo Decreto nº 19.000/98, nem tampouco, para efeitos da aplicação da alíquota de 2% prevista, posteriormente mesmo artigo, com a redação dada pelo Decreto nº 23.652/2003. Resta claro, portanto, que o serviço de transporte de pessoas, prestado pela consulente desde que realizado dentro do Distrito Federal, se enquadra na alíquota de 5%, prevista no art. 27 do Decreto nº 16.128/94.

Aplica-se, à consulente, o benefício da consulta prevista no art. 44 do Decreto nº 16.106/94, tendo em vista que à época do protocolo da consulta tratava-se ainda de matéria controvertida.

É o parecer sub censura.

Brasília, 4 de julho de 2003.

Genilda Fontenelle Rodrigues
Auditora Tributária - Mat.25.218-2

À Diretoria de Tributação Senhor Diretor,

De acordo. Submetemos à vossa apreciação o parecer retro.

Brasília-DF, 11 de julho de 2003.

Maria Inez Coppola Romancini

Aprovo o parecer da Gerência de Esclarecimentos de Normas - GEESC, desta Direto-ria de Tributação, com fulcro no que dispõe a alínea "b" do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço nº 092, de 10 de julho de 2002, publicada no DODF nº 131, de 12 de julho de 2002.

Esclarecemos que a consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda e Planejamento, no prazo de 20 (vinte) dias contados de sua publicação no Diário Oficial do Distrito Federal, conforme dispõe o art. 53 do Decreto nº 16.106/94.

Encaminhe-se o presente processo à Gerência de Esclarecimento de Normas - GEESC/DITRI para publicação e adoção das demais providências aplicáveis ao caso.

Brasília-DF, 16 de julho de 2003.

Francisco Otávio Miranda Moreira