SUSPENSÃO DA INCIDÊNCIA
E DO CRÉDITO

Sumário

1. BREVE COMENTÁRIO

Suspensão é a ação de sustar ou interromper temporariamente uma atividade ou um procedimento. A suspensão significa pendência do pagamento do tributo, até que se verifique a condição que está vinculada para que o mesmo possa ser exigido. A suspensão aplicável à circulação de mercadoria não se aplica à prestação de serviço de transporte com ela relacionada.

Há suspensão da incidência do ICMS sempre que a ocorrência do fato gerador fique condicionada a evento futuro e incerto.

Existem duas formas de suspensão na legislação tributária, que são: o da Incidência do Imposto e da Exigibilidade do Crédito Tributário.

(Art. 340 do RICMS/BA, Decreto nº 6.284/1997)

2. SUSPENSÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS

Há suspensão da incidência do ICMS sempre que a ocorrência do fato gerador fique condicionada a evento futuro e incerto. Em outras palavras, o recolhimento do ICMS fica condicionado ao retorno do produto ou à realização do evento. Constitui condição da suspensão da incidência o retorno da mercadoria ao estabelecimento de origem, em prazo fixado pela legislação, se neste prazo não for realizada a transmissão de sua propriedade. Se este retorno não ocorrer no prazo legal, ficam caracterizadas a comercialização e a obrigatoriedade do recolhimento do imposto, se devido.

(Art. 340, § 1º do RICMS/BA, Decreto nº 6.284/1997)

3. ALGUMAS HIPÓTESES DE SUSPENSÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS

É suspensa a incidência do ICMS em diversas situações previstas pela Legislação do ICMS, em especial pelo Regulamento do ICMS do Estado da Bahia, instituído pelo Decreto nº 6.284/1997. Vejamos alguns exemplos da concessão deste benefício:

- remessas de mercadorias destinadas a leiloeiros, feira, exposição, conserto, demonstração, reparo ou industrialização;

- saídas de gado bovino, em decorrência de recurso de pasto;

- saídas de bens integrantes do ativo imobilizado para serem utilizados na elaboração de serviços fora do estabelecimento.

(Arts. 599, 605, 615, 622, 624, 626, 627 e outros do RICMS/BA, Decreto nº 6.284/1997)

4. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Em se tratando do crédito tributário, o que se suspende ou paralisa temporariamente não é propriamente o crédito tributário, mas a sua exigibilidade. É a paralisação temporária da sua exigência. São as seguintes modalidades: a Moratória; o Depósito do seu Montante Integral; a Defesa e o Recurso; a Consulta e a Liminar em Mandado de Segurança.

5. MORATÓRIA

Chama-se moratória a prorrogação, dilatação ou adiamento, concedido pelo credor do prazo legalmente fixado para pagamento da dívida.

A lei concessiva de moratória pode circunscrever expressamente sua aplicabilidade a determinada região do território da pessoa jurídica de direito público que a expedir ou a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos.

Salvo disposição de lei em contrário, a moratória somente abrange os créditos definitivamente constituídos à data da lei ou do despacho que conceder ou cujo lançamento já tenha sido iniciado naquela data por ato regularmente notificado ao sujeito passivo.

A moratória não será concedida nos casos de dolo, fraude ou simulação do sujeito passivo ou do terceiro em benefício daquele.

6. DEPÓSITO DO SEU MONTANTE INTEGRAL

É o depósito judicial para promover a ação, visando anular o lançamento para suspender a exigibilidade do crédito tributário. É permitido ao sujeito passivo efetuar o depósito do montante do mesmo. É uma faculdade, e não condição, para que o sujeito passivo possa impugnar a exigência do crédito. No caso do processo administrativo, a execução fiscal através de certidão de dívida ativa exige, para que seja embargada, a garantia através de depósito.

7. A DEFESA E O RECURSO

Independentemente de depósito para suspender a exigibilidade do crédito, o contribuinte pode impugnar a exigência do crédito fiscal em primeiro grau, através de reclamação ou defesa, interpostas dentro dos prazos regulamentares na instância administrativa própria e ainda não julgados em definitivo. No caso dos impostos do Estado da Bahia, a impugnação será junto ao Consef - Conselho Estadual da Fazenda que, evidentemente, confere o efeito suspensivo da exigibilidade do crédito respectivo.

Vejamos um exemplo de uma defesa efetuada por um contribuinte na esfera administrativa:

"CONSEF

Auto nº xxxxxxxxxx
Autuante xxxxxxxxx
Autuada Empresa x Ltda
Relator xxxxxxxxxxx

EMENTA: "ICMS-OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - Ausência de registro de Nota Fiscal no Livro Fiscal - Presunção de saída de mercadoria sem efeito fiscal regular - No caso, ERRO DE FATO descaracterizando a hipótese autuada - Aplicação de penalidade adequada fato infracional remanescente ". - Auto parcialmente pendente - decisão unânime.

Provada, no caso dos autos, a ocorrência de erro de fato (inclusive reconhecido pelos autuantes) porquanto as Notas Fiscais estavam lançadas no Livro Fiscal pelos seus números de "Controle de Formulário" e não pelo número exato de cada documento impresso por computador, ficou ilidida a presunção de saídas de mercadorias ao desamparo de efeitos fiscais regulares.

Todavia, se as Notas Fiscais dadas como omitidas ao registro sobreviveu uma delas como não escriturada (de ínfimo valor no conjunto, é verdade e portanto insusceptível de confirmar a presunção fiscal) deve ser aplicada ao caso a pena adequada a esse fato infracional remanescente.

O auto de infração foi lavrado como resultado da ausência do registro da Nota Fiscal no Livro Fiscal, enquanto perdurar o julgamento na instância administrativa, no caso o CONSEF a exigibilidade do crédito fiscal fica suspensa."

8. A CONSULTA

É um direito assegurado ao contribuinte ou às entidades que representem sobre questões tributárias, consistindo na solicitação à Secretaria da Fazenda sobre a interpretação e aplicação da legislação pertinente.

Entre as diversas espécies de consultas solicitadas à Secretaria da Fazenda foi escolhida uma de um contribuinte que exercia a atividade de manipulação de fórmulas medicinais e alegava que a mesma se equiparava à atividade da indústria de medicamentos.

"A empresa "x" solicita consulta informando que exerce como atividade principal a manipulação de fórmulas medicinais e como atividade secundária a comercialização e produtos farmacêuticos, produtos naturais, perfumes, artigos de toucador e expõe resumidamente:

Que seu ramo de atividade principal, manipulação de fórmulas medicinais, a matéria-prima é adquirida diretamente dos mesmos fornecedores que abastecem as indústrias farmacêuticas, produzindo medicamentos, sob encomenda, mediante receituário médico, e que observa-se claramente, que a atividade de manipulação de fórmulas exercida pela consulente equipar-se à atividade de uma indústria de medicamentos, embora produza exclusivamente por encomenda.

Conclui, ao final, que esta atividade é praticada pelas empresas relacionadas no Decreto nº 2.585/93, que faça as normas gerais a serem observadas pelos contribuintes substitutos na substituição tributária de medicamentos e serviços farmacêuticos".

Ao final, indaga-nos, "in verbis":

1. Está correto o entendimento da consulente de que a sua atividade preponderante, ou seja, a manipulação de fórmulas medicinais sob encomenda está sob encomenda, está fora das disposições do Decreto nº 2.585/93?

2. Os fornecedores das matérias-primas, tanto para a indústria farmacêutica, tanto para a consulente, estão também, por força de algum convênio, obrigados a efetuar a substituição tributária em causa?

3. Caso o entendimento da consulente não esteja correto e considerando a resposta ao item 2, como deverá atender às disposições do referido decreto? Em quais condições? Qual seria a base de cálculo, prazo de recolhimento e percentual de lucro a agregar?

4. Em relação à comercialização dos demais produtos, como deverá ser processada a substituição tributária quanto a base de cálculo, prazo de recolhimento, taxa de lucro a agregar?"

Em resposta a Secretaria da Fazenda assim se posicionou:

Devemos consignar, preliminarmente, que a atividade de manipulação de fórmulas medicinais não é considerada atividade industrial, como afirma a consulente, e estabelecendo a legislação pertinente - Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados (RIPI) - Vide Art. 40, inciso V o seguinte, na forma transcrita abaixo:

Assim, apesar de a consulente afirmar que a sua atividade preponderante é a de manipulação, ela é empresa comercial, estando enquadrada no Código de Atividade nº 61.21.8 - comércio varejista de produtos farmacêuticos, plantas medicinais, artigos de perfumaria e outros produtos químicos.

Esclarecido tal ponto de vital importância para análise da consulta em tela, vamos às respostas das indagações da empresa, na ordem de suas colocações.

1º - Conforme estabelece a legislação pertinente, se os produtos resultantes da manipulação efetuada pela empresa estiverem arrolados na alínea "p" do inciso II do art. 19, ao dar saída destes produtos para revenda , esta deverá proceder à substituição tributária, retendo o imposto na fonte.

Entretanto se tais produtos, derivados de manipulação de fórmulas medicinais, forem vendidos para consumidores finais, não se fará a substituição tributária, seguindo-se a regra de que não se fará a substituição tributária quando a mercadoria sujeita a tal regime se destine a consumidores finais (vide art. 20, inciso, alínea "c").

Observe que nossa resposta não segue o entendimento da consulente que a sua atividade preponderante está fora das disposições do Decreto nº 2.585, já que, conforme explicitamos, em preliminar, sua atividade é, na verdade comercial, sujeitando-se às regras da substituição tributária e às suas exceções.

2º - Controle estabelece o Decreto multicitado, e repetido no RTICMS (art. 19, parágrafo 6º) deverá a empresa ao adquirir quaisquer produtos, inclusive tais matérias-primas, em operação interna ou interestadual, efetuar a antecipação do imposto, com base nas notas fiscais de compra.

Entretanto, se os produtos adquiridos, inclusive matérias-primas que estiverem arroladas na alínea "p", inciso II do art. 19, ou seja, forem sujeitos à substituição, devera´o estabelecimento vendedor -fornecedor - efetuar a retenção do imposto na fonte, a menos que este já os tenha adquirido, anteriormente com o imposto substituído.

Deve-se observar que se tais produtos, inclusive as matérias-primas adquiridos fora do Estado, e não tiver havido a retenção por parte do estabelecimento fornecedor-remetente, ou seja, esta tiver sido a menor, deverá a empresa consulente efetuar a antecipação do imposto na primeira repartição fazendária do percurso da mercadoria no território deste Estado, a menos que requeira Regime Especial para efetuar tal pagamento até o 5º dia útil após o ingresso da mercadoria neste Estado (vide Portaria nº 141, de 01.04.94).

As indagações suscitadas nestes dois itens encontram respostas na legislação pertinente, ou seja, no decreto multicitado no Regulamento do ICMS de forma clara e inequívoca.

Atente-se ao final , que a empresa consulente está obrigada a efetuar o inventário e a antecipação do estoque de todos os produtos nele constante em 31.12.93, na forma do art. 11, inciso II do Decreto nº 2.585/93).

É o parecer."

É importante verificar que nem todas as consultas suspendem a exigibilidade do tributo como neste exemplo, devido à matéria consultada já estar disciplinada em ato normativo.

Além dessa restrição, existem outras que não suspendem a exigibilidade do tributo quando não obedecem aos trâmites e exigências legais, tais como:

- O autor for intimado a cumprir obrigação relativa ao fato consultado;

- O procedimento fiscal relativo à matéria consultada já tiver sido iniciado ou vencido o prazo legal para o cumprimento da obrigação fiscal;

- O fato consultado já tiver claramente definido em dispositivos legais;

- A questão já tiver sido resolvida por decisão judicial ou administrativa e o consulente figurar como parte e o ato ou fato tiver sido definido como crime.

A Administração Fazendária restringe os efeitos da consulta, visando impedir que contribuintes a utilizem para postergar o pagamento do imposto.

9. A LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA

O Mandado de Segurança é uma das garantias que a Constituição Federal assegura aos indivíduos para proteção do direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade. Por ocasião da concessão da medida liminar e enquanto ela perdurar fica o crédito suspenso. O Poder Judiciário pode, liminarmente, determinar que se suspenda o ato que motivou o pedido do interessado, desde que relevante o seu fundamento, enquanto não for proferida a decisão competente. Assim, concedida que seja a medida liminar ao contribuinte, suspensa ficará a exigibilidade do crédito tributário, até que seja decidido o mérito do Mandado de Segurança impetrado.

Exemplo de um Mandado de Segurança com a concessão de liminar, no qual uma empresa impetrou uma ação e suspendeu a exigibilidade do crédito tributário.

"XXXXXXXX- Mandado de Segurança - J.L.X Diretor do (...) da Fazenda Estadual.J.H.. Levando-se em consideração argumentos, tendo como fundo a Constituição Federação e os diversos julgados e entendimentos em favor do aqui postulado sem adentrar no mérito, dá para colher a fumaça do bom direito, aliado ao perigo da demora, pelos prejuízos que podem tornar-se irreparáveis, com o desembolso de quantias para recolhimento que pode vir a ser reconhecido como indevido, a final, com isso ficando ressaltada a relevância do fundamento e a ineficácia da medida, se concedida "a posterior", requer ditos que o presente enseja a concessão da liminar, dentro do que promana o Inciso. II, do art. 7º da Lei nº 1.533/51. Presentes assim tais requisitos, concedo a liminar buscada, para que fique liberado da antecipação do ICMS s/ as operações interestaduais envolvendo o Estado da Bahia, com relação aos produtos acima mencionados, o Impetrante, mediante a expedição do mandado que logo determino seja expedido. Após o cumprimento, que seja notificada a apontada autoridade coatora para os efeitos do Inciso I, do mesmo art. Já declinado, observadas as exigências da Lei. Com as informações ou decorrido o prazo "in albis", vista ao Órgão do Ministério Público. P. I. cumpra-se".

É de se observar que, segundo nosso sistema positivo, a suspensão atinge a obrigação de pagar o tributo ou penalidade pecuniária, enquanto perdurar, mas não atinge as obrigações acessórias, isto é, as de fazer ou não fazer, tendo em vista o interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

Fundamentos Legais: Os citados no texto.