RECURSO Nº 490/93 - ACÓRDÃO Nº 644/93

RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 16744-14.00/93.8)
PROCEDÊNCIA: PORTO ALEGRE - RS

EMENTA: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS).

RECURSO VOLUNTÁRIO.

Recurso da Decisão nº 52893077, com questionamento do índice utilizado para atualização do crédito tributário - Unidade Fiscal de Referência - UFIR e da multa.

ICMS declarado em GIA. Impugnação total mediante o argumento de que a peça fiscal lavrada é nula de pleno direito porque "se trata de uma reprodução do autolançamento".

Relativamente ao imposto informado em GIA, mas não pago, é cominada a multa por infração material privilegiada (arts. 7º, II; 8º, II e 9º, I, da Lei estadual nº 6.537/73 e alterações). Inaplicável, contrariando o entendimento da recorrente, a regra do art. 138 do Código Tributário Nacional.

É procedente a atualização dos créditos tributários - como consta do auto de lançamento - de acordo com os índices obtidos em função da UFIR. Aplicação do art. 1º, combinado com o parágrafo único do art. 11, ambos da Lei estadual nº 8.913/89, com base no art. 9º da Lei federal nº 8.177/91.

À Câmara, como ao Julgador de processos administrativo-tributários, compete aplicar a lei ao caso concreto (Resolução nº 03/91, DOE de 22.07.91, p. 15).

Negado provimento ao recurso voluntário. Unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Voluntário, em que é recorrente (...), de Porto Alegre (RS) e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

No dia 22 de março de 1993, pelo Auto de Lançamento nº 4539300457 (fl. 32) a recorrente foi notificada a recolher ICMS, corrigido monetariamente e multa (art. 9º, I, da Lei nº 6.537/73 e alterações), em decorrência de imposto informado em Guias de Informação e Apuração do ICMS (GIAs), não pago, referente ao período de novembro a dezembro de 1992 e de janeiro a fevereiro de 1993.

A autuada, no prazo de lei, impugnou o lançamento tributário (fls. 03/24), argumentando que a Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA) se constitui num autolançamento. Afirma que a peça fiscal lavrada é nula porque "se trata de uma reprodução do autolançamento". Discorda da aplicação da multa, por considerar inconstitucional. Destaca que é unânime a interpretação de que as infrações tributárias estão sujeitas aos mesmos princípios de rigidez legal do Direito Penal e, neste mesmo sentido, também, dispõe a Constituição Federal (art. 5º, XXXIX), concluindo que não havendo tipo característico da infração, não cabe a aplicação da multa. Registra, a propósito, que "existe norma que obriga determinada conduta e outra que pune quem realizar a mesma conduta, conduzindo a uma confusão legal" referindo-se, neste sentido, ao disposto no art. 112, do CTN. Por outro lado, manifesta-se contrária à utilização da UFIR como indexador tributário. Sustenta que a "utilização indevida pelo fisco da UFIR, torna o Auto de Lançamento uma peça fiscal eivada de ilegalidade, de forma que vício insanável torna-a incapaz de produzir os efeitos pretendidos pela autoridade que a elaborou". Para justificar este entendimento, afirma a autuada que a Lei nº 8.383 que instituiu a UFIR está datada de 30 de dezembro de 1991 e foi publicada no Diário Oficial da União de 31.12.91 não tendo circulado neste dia o que ocorreu somente dia 02 de janeiro de 1992 em razão do feriado nacional de 01 de janeiro. Em razão deste fato a Lei nº 8.383 somente produzirá efeitos a partir de 01.01.1993. Destaca, ainda, que a publicidade da Norma Jurídica garante a natureza de legalidade do ato jurídico. Afirma também que, "como quer o Fisco", a aplicação da Lei nº 8.383 não se reveste de ilegalidade. Isto porque deseja a aplicação da Lei no próprio "exercício financeiro" em que foi aplicada. Em decorrência, entende que foi violado o art. 150, III, "b", da Constituição Federal. Assim entendendo, conclui que a conversão ilegal do suposto crédito tributário em UFIR torna a Peça Fiscal ilíquida e, portanto, não revestida de plena regularidade. Requer, por essas razões, seja desconstituído o Auto de Lançamento, declarando-se assim a sua nulidade.

Em réplica (fl. 34), o autuante afirma que "o cálculo do tributo devido e a multa aplicada estão previstos nos artigos 9º, I e 72, § 8º da Lei nº 6.537/73 e alterações posteriores, que contempla os infratores que apresentarem a Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA) e consigne o montante do imposto a pagar (art. 8º, II da Lei nº 6.537/73 e alterações posteriores)". Opina pela manutenção integral da peça fiscal.

Conforme fundamentos da Decisão nº 52893077 (fls. 35/45), uma vez que se trata de processo sumário (art. 30 da Lei nº 6.537/73 e alterações), a multa está adequada à irregularidade praticada pela impugnante, pelo não recolhimento do ICMS consignado em GIAs (art. 45, II, da Lei nº 8.820/89, caracterizando infração tributária material privilegiada, de 50% do valor do tributo monetariamente corrigido (arts. 7º, II; 8º, II, "a" e 9º, I, da Lei nº 6.537/73 e alterações).

Quanto ao uso da Unidade Fiscal de Referência (UFIR) para atualização dos débitos tributários, é ressaltado pelo Julgador Singular, que a mesma foi instituída pelo Governo Federal através da Lei nº 8.383/91, em substituição à Taxa Referencial Diária (TRD), e sua aplicação no Estado está respaldada pelos artigos 1º e 11, parágrafo único da Lei nº 8.913, de 30.10.89.

A contribuinte, condenada em primeira instância ao pagamento das importâncias lançadas pelo Fisco, recorre tempestivamente, a este Tribunal, na forma do art. 44 da Lei nº 6.537/73. Ratificando que a autuação decorre de ICMS apurado em GIA, não recolhido em tempo hábil, reitera as alegações apresentadas na inicial. Registra, no entanto, agora, com o presente recurso, "que existe engano no cálculo efetuado, por isso deseja que seja feita uma perícia para conferir os valores do principal, acréscimos a título de correção monetária, juros de mora e multa".

O Defensor da Fazenda (43), Dr. Gentil André Olsson, diz que o lançamento decorre de ICMS declarado em GIA, não pago no prazo legal, e que tanto a penalidade aplicada como o índice de atualização monetária (UFIR) utilizado, são os previstos em lei. Manifesta-se pelo desprovimento do apelo voluntário.

É o relatório.

VOTO

Preliminarmente, refiro-me às prefaciais suscitadas pela recorrente, no presente recurso, de nulidade de Auto de Lançamento, consubstanciadas sob os títulos: "DA IMPRECISÃO DA DESCRIÇÃO DOS FATOS", "DO DIREITO À PROVA DO ILÍCITO ATRIBUÍDO", "DA IMPUGNAÇÃO PROPRIAMENTE DITA", "DOS FATOS" e "DAS NULIDADES FORMAIS DA PEÇA FISCAL".

Entendo, a propósito, que as razões apresentadas para justificar a nulidade da peça fiscal, são as mesmas oferecidas, no mérito, para a sustentação do presente recurso voluntário.

Conforme ficou demonstrado, a Decisão "a quo" examinou toda a matéria pertinente alegada na inicial o que torna improcedente a reclamação da recorrente, inclusive quanto ao pedido de produção de prova pericial, somente agora formalizado.

Na realidade, trata-se de exigência de ICMS decorrente de informação prestada pela própria contribuinte (§ 2º do art. 17 da Lei nº 6.537/73), consubstanciadas nas GIAs dos meses de novembro a dezembro de 1992 e de janeiro a fevereiro de 1993. Portanto a impugnação oferecida é manifestamente protelatória, conforme está sobejamente demonstrado nos fundamentos que nortearam a Decisão nº 52893077, ora recorrida, que a seguir transcrevemos:

"A obrigação tributária surge com a ocorrência do fato gerador, mas somente se transforma em crédito tributário após o lançamento; vejamos o que dispõem os arts. 16, I e 17 do Procedimento Tributário Administrativo (Lei nº 6.537/73) e art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN):

"Art. 16 - O procedimento administrativo tendente à imposição tributária tem início, cientificado o sujeito passivo, com:

I - O primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor a quem compete a fiscalização do tributo;

Art. 17 - A exigência do crédito tributário, SALVO QUANTO AO PAGAMENTO ANTECIPADO sujeito a homologação, será formalizada em AUTO DE LANÇAMENTO por servidor a quem compete a fiscalização do tributo". (grifamos)

"Art. 142 - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único - A Guia de Informação e Apuração do ICMS é um documento obrigatório, mas meramente informativo, que pode ser alterado, a qualquer momento, pelo declarante, na hipótese de erro no seu preenchimento, conforme estabelece o subitem 1.5.5 da Secção 1.0 do Capítulo V do Título I, da Circular nº 01/81, de 08.07.81.

Pelo exposto, nota-se que a postulante se equivoca, ao afirmar, em sua defesa, que a Guia de Informação e Apuração do ICM (GIA) constitui-se num autolançamento.

Relativamente aos dispositivos do Código Tributário Nacional, mencionado na inicial, bem como os argumentos apresentados com relação a autolançamento ou lançamento por homologação, convém que citemos a posição de estudiosos da matéria para elucidar o assunto.

"LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - O lançamento por homologação, também chamado de autolançamento, ocorre sempre que o sujeito passivo ou mesmo terceiro, deva antecipar-se a qualquer providência da autoridade administrativa, calculando e recolhendo o tributo devido. A atuação que a autoridade administrativa tem no caso é posterior, ocorrendo o lançamento quando ela, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa (art. 150, caput, do CTN)". Fábio Fanucchi - Curso de Direito Tributário Brasileiro - Vol. I - pág. 291.

"A HOMOLOGAÇÃO - Pelo art. 150, o pagamento é aceito antecipadamente, fazendo-se o lançamento A POSTERIORI: - a autoridade homologa, se exato, ou faz o lançamento suplementar, para haver a diferença acaso verificada a favor do Erário.

É o que se torna mais nítido no § 1º desse dispositivo, que imprime ao pagamento antecipado o efeito de extinção do CRÉDITO, sob condição resolutória de ulterior homologação. - Negada essa homologação, anula-se a extinção e abre-se oportunidade a lançamento de ofício." (Aliomar Baleeiro - Direito Tributário Brasileiro - 9º Edição - pág. 477).

No Compêndio do Direito Tributário, Bernardo Ribeiro de Moraes, ao tratar do lançamento tributário, diz que:

"...é um procedimento (ato ou conjunto de atos regrados que objetivam a realização de um fim) privativo da autoridade administrativa, que tem por objeto formalizar o crédito tributário correspondente a uma obrigação previamente existente." (pág. 579).

"Outra pessoa, que não seja autoridade administrativa, não pode realizar o lançamento tributário. Somente quando procedido através da autoridade administrativa é que o passa a ter eficácia jurídica. Trata-se, o lançamento, de atos de administração, que competem ao governo através de seus funcionários com competência administrativa privativa (existem vários atos para a obtenção de um ato final). Todos os atos de lançamento, afirma RUY BARBOSA NOGUEIRA, "estão interligados e mantém uma relação de continuidade porque colaboram num mesmo fim" (LII, pág. 32), qual seja, formalizar o crédito tributário. Devemos observar que quando outra pessoa, v.g., o sujeito passivo tributário aplica a lei para si, determinando a existência da obrigação tributária e o seu montante, com todas as características do crédito tributário, hipótese do ICM, IPI, IR, etc., tal ato não pode ser comparado com o das atividades do órgão estatal (autoridade administrativa), em cumprimento de uma função pública, pelo menos com os efeitos jurídicos que lhe são próprios. O sujeito passivo, no caso, estará apenas aplicando a norma legal (INEXISTE "AUTOLANÇAMENTO"), atitude esta que será posteriormente examinada, controlada e homologada pela autoridade administrativa (LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO). Assim a declaração tributária, o ato do particular em calcular o montante do imposto para efeitos de retenção como fonte pagadora, etc., NÃO REPRESENTAM PROCEDIMENTOS DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO." (pág. 580 e 581).

No Tratado de Direito Tributário Brasileiro, v. IV, Souto Maior Borges manifesta-se sobre o lançamento tributário, entendendo que:

"...o lançamento por homologação é uma expressão legal que se sub-rogou à categoria doutrinária do autolançamento. E, a obrigação tributária, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, se extingue com o pagamento antecipado pelo sujeito passivo, sob a condição resolutória da sua ulterior homologação pela autoridade administrativa competente (CTN, art. 150, 1º)." (pág. 436).

"...não é possível aceitar-se, na contemplação do ordenamento jurídico brasileiro, uma dicotomia entre o "autolançamento", que responderia a um lançamento realizado pelo sujeito passivo, e o "lançamento administrativo", correspondente àquele praticado pelos órgãos de gestão tributária. Se acaso fosse possível, o que consoante o exposto não o é, caracterizar a atividade do sujeito passivo como "autolançamento", este não seria, a rigor, de competência privativa da administração.

A atividade exercida pelo sujeito passivo, nos termos do art. 150, caput, in fine, não é "AUTOLANÇAMENTO", mas apenas se adentra, no procedimento de lançamento, como uma fase ou estágio desse procedimento administrativo, tendente a quantificar o débito tributário." (págs. 442/443).

"Em decorrência do art. 150, 2º, o pagamento deficiente ou insuficiente do tributo não poderá ter o efeito de extinguir a obrigação tributária, ao contrário do que ocorreria, ex vi do art. 156, I e parágrafo único, se o pagamento do tributo fora total, ou seja, se o crédito tributário tivesse sido integralmente satisfeito. Se reversamente a hipótese é, p. ex., de crédito que não superara, no período considerado, o débito de imposto, em tributos, tais como o ICM e o IPI, ao contrário do que expressara a guia "negativa" do recolhimento apresentada ao fisco pelo sujeito passivo, a obrigação tributária persistirá, sendo portanto essa circunstância irrelevante ou não-influente, na linguagem do C.T.N., para efeito de coarctar a competência administrativa para realizar o lançamento de ofício. A Fazenda Pública exigirá então do sujeito passivo o total do crédito apurado pelo lançamento, já agora na conformidade com a obrigação tributária, porque rigorosamente simétricas a quantificação do débito e a prestação efetivamente devida.

Como se salientou com acerto, mesmo que, anteriormente à homologação, tenha havido pagamento, este não produzirá o efeito liberatório total da obrigação tributária. Esta persistirá, nada obstante o pagamento, insuficiente. Mas, será substituído, o lançamento por homologação, em tal hipótese, por um lançamento de ofício. O pagamento conforme ao lançamento suplementar, o de ofício, extinguirá então a obrigação tributária" (fls. 462/463).

Como se vê pela ilustração demonstrada, inteligência dos mais ilustres tributaristas, é equivocada a posição da autuada de que a GIA é um AUTOLANÇAMENTO, objeto da defesa apresentada.

Admitindo, apenas para argumentar, que a GIA apresentada se tratasse de um autolançamento ou lançamento por homologação, ainda assim não lograria êxito a pretensão da defendente, eis que não houve qualquer pagamento relativamente ao tributo lançado.

Por outro lado, no lançamento por homologação, quando não há o pagamento do tributo nele contido, se faz necessário o lançamento de ofício (artigo 149 do CTN), que é um sub-rogado daquele.

A jurisprudência do Estado de São Paulo, citada pela autuada na inicial, não tem qualquer aplicação no caso, tendo em vista que a Lei nº 440, de 24.09.74, daquele Estado, prevê a inscrição como Dívida Ativa do imposto declarado em GIA e não pago no prazo regulamentar; enquanto a nossa legislação (Lei nº 6.485/72, Decreto nº 29.809/80 e Lei nº 6.537/73), estabelece de modo diverso, sendo necessário e obrigatório o lançamento tributário para que o saldo devedor declarado na GIA seja inscrito como Dívida Ativa do Estado, constituindo-se assim, num título líquido e certo para cobrança executiva. É de registrar aqui, por importante, que a Lei nº 6.830/80 assim estabelece:

Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.

...

5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.

Por outro lado, se o saldo devedor do imposto declarado em GIA significasse crédito tributário, não seria a simples substituição dela (Subitem 1.5.5 da Secção 1.0 do Capítulo V do Título I da Circular nº 01/81) suficiente para extinguir importâncias escrituradas a maior e, sim, somente através das modalidades previstas no art. 156 do CTN.

É de se ressaltar, ainda, que o Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, deste Estado, já apreciou matéria idêntica a aqui tratada, prolatando o Acórdão nº 11/81, que dispõe:

"Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento (art. 142 do Código Tributário Nacional) não podendo, em conseqüência, alegar o contribuinte autolançamento para evitar a multa cabível, quanto ao atraso no cumprimento de sua obrigação fiscal."

Igualmente, não há controvérsia relativamente ao art. 8º, II, "a" e o art. 71, da Lei nº 6.537/73 e alterações, como quer a requerente, pois o primeiro trata da aplicação da multa na constituição do crédito tributário, através do Auto de Lançamento, enquanto o segundo tão-somente da aplicação da multa moratória nos pagamentos do tributo devido, realizado fora dos prazos regulamentares, mas antes de qualquer interferência administrativa.

Eis o que estabelecem os dispositivos antes mencionados:

"Art. 8º - Relativamente à legislação do imposto sobre circulação de mercadorias (ICM) consideram-se:

...

II - privilegiadas, as infrações tributárias materiais em relação às quais o infrator:

a) apresentar Guia de Informação e Apuração do ICM (GIA) que consigne o montante do imposto a pagar.

...

Art. 9º - Às infrações tributárias materiais serão cominadas as seguintes multas:

I - de 50% do valor do tributo devido, se privilegiadas:

Art. 71 - O pagamento fora do prazo, de tributo NÃO CONSTANTE DE AUTO DE LANÇAMENTO, só será admitido se tiver ocorrido informação, mediante Guia de Informação e Apuração do ICM ou denúncia espontânea de infração, dos elementos exigidos e se acrescido da multa moratória de 10% do valor do tributo." O grifo é nosso.

Observa-se, assim, que a multa exigida está perfeitamente adequada à irregularidade praticada pela impugnante. O não recolhimento do imposto atrita, sem dúvida, com o disposto no art. 45, II da Lei nº 8.820/89, caracterizando assim infração tributária material, tipificada nos artigos 7º, II e 8º, II, alínea "a" da Lei nº 6.537/73 e alterações, com a penalidade apontada no art. 9º, I da Lei antes citada.

No que pertine ao uso da Unidade Fiscal de Referência (UFIR) para atualização dos débitos tributários, cabe referir que esta foi instituída pelo Governo Federal através da Lei nº 8.383/91, em substituição à Taxa Referencial Diária (TRD), e sua aplicação a nível Estadual está respaldada pelo artigo 11, 1º da Lei nº 8.913, de 30.10.89.

Cumpre esclarecer, ainda, que não compete a esta instância administrativa o exame da constitucionalidade da legislação tributária em vigor, incumbe-lhe, tão-somente, a revisão dos lançamentos, verificando se os fatos descritos na matéria tributável correspondem à realidade e se a eles foi aplicada com justeza aquela legislação. O reconhecimento da existência de contradição entre leis e a Constituição Federal cabe somente ao Judiciário.

Também, é de se registrar, por importante, que a matéria aqui tratada foi sumulada pelo Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais (TARF), através da Resolução nº 05/91, publicada no Diário Oficial do Estado, em 25 de setembro de 1991."

Assim sendo, relativamente ao imposto em atraso, informado em GIA, é cominada a multa por infração material privilegiada (arts. 7º, II; 8º, II e 9º, I, da Lei estadual nº 6.537/73 e alterações).

É, também, procedente a atualização dos débitos tributários, como consta do auto de lançamento, de acordo com os índices obtidos em função da UFIR, na forma do art. 1º, combinado com o parágrafo único do art. 11, ambos da Lei estadual nº 8.913/89, com base no art. 9º da Lei federal nº 8.177/91.

Em razão do exposto, acolhendo as razões de fato e de direito expendidas na decisão de primeira instância, nego provimento ao presente recurso voluntário.

Os membros da Segunda Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, ACORDAM negar provimento ao recurso voluntário, confirmando-se a decisão recorrida.

Porto Alegre, 18 de novembro de 1993.

Pedro Paulo Pheula
Relator

Ruy Rodrigo Brasileiro de Azambuja
Presidente

Participaram, ainda, do julgamento os juízes Plínio Orlando Schneider, Oscar Antunes de Oliveira e Arnaldo Teixeira Teles. Presente o Defensor de Fazenda, Gentil André Olsson.