RESUMO: A presente Resposta à Consulta traz o posicio-namento do Fisco no sentido de considerar a veiculação de publicidade de terceiros, por empresas de propaganda ao ar livre através de "outdoor", painéis, "front-light", e outros, mediante pagamento, sujeita à incidência do imposto estadual.

RESUMO DA CONSULTA: ICMS - VEICULAÇÃO E/OU DIVULGAÇÃO DE MATÉRIA PUBLICITÁRIA - A veiculação de material publicitário por empresa de propaganda ao ar livre através de outdoors, painéis e assemelhados, sujeita-se à incidência do ICMS por se tratar de prestação onerosa de serviço de comunicação.

Senhora Supervisora,

(XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX) - sociedade civil que congrega as empresas de propaganda ao ar livre, legalmente registradas no Distrito Federal, que a elas se filiarem, e que representa, no âmbito do DF, a classe empresarial das empresas de propaganda ao ar livre através de outdoor, painéis, front-light, back-light e light-door, com sede (XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX), Brasília-DF, formula consulta quanto ao tributo devido nos serviços prestados por suas afiliadas, tendo em vista que, segundo entende, realiza atividade de locação de engenhos publicitários sujeitando-se a incidência do ISS por se tratar de serviço de EXIBIÇÃO publicitária, não constituindo atividade sujeita ao ICMS. Em assim sendo, o documento fiscal que acobertaria suas operações não seria a Nota Fiscal modelo 3-A, posto que esta se aplica a atividades sujeitas ao ICMS.

Às fls. 08, a Agência de Atendimento da Receita - SIA efetuou o preparo processual em conformidade com o art. 48 do Decreto nº 16.106, de 30 de novembro de 1994, e informou que a consulente não se encontra sob ação fiscal.

É o relatório.

Tendo em vista que a consulente é entidade que representa, no âmbito do DF, as empresas de propaganda ao ar livre e em conformidade com o disposto no inciso II do § 1º do artigo 42 do Decreto nº 16.106/94 que possibilita às entidades representativas das categorias econômicas formulação de consulta fiscal cuja decisão tem efeito vinculador para seus associados ou filiados, passaremos à análise do mérito da consulta formulada.

A questão fundamental é estabelecer a natureza dos serviços prestados pelas empresas filiadas a EPAL, se estas se circunscrevem a simples locação de espaço como afirma a consulente ou se esta locação é acessória a um serviço principal que seria a de divulgação de propaganda, espécie do gênero serviço de comunicação.

Utilizando-se da definição do Código Civil para definir a locação de bens móveis, tem-se:

"Art. 1188 - Na locação de coisas, uma parte se obriga a ceder à outra, por tempo determinado, ou não, o uso e gozo de coisa fungível, mediante certa retribuição."

Da leitura do dispositivo suprarreproduzido, podemos verificar que a locação de coisa envolve nitidamente uma obrigação de dar, na medida em que o locador cede ao locatário o direito de uso e gozo de um determinado objeto, mediante recebimento de remuneração.

No contrato de locação de bens móveis, o elemento principal é a entrega do bem locado ao locatário. Segundo nos ensina Sérgio Pinto Martins "a locação de espaço em painéis para efeito de propaganda não é locação de bens móveis, pois não há entrega do bem imóvel para uso e gozo".

Destarte, dos elementos citados conclui-se que o contrato não é locação de bem móvel ficando afastada a possibilidade de incidência do ISS com base na locação de engenho publicitário.

Corrobora esta posição o fato das empresas de propaganda ao ar livre se manterem na posse do bem se comprometendo, nos contratos que firmam, a montar o painel e expor, as suas expensas, o material de propaganda fornecido, bem como zelar por sua conservação e fiscalização. Além disto, respondem por qualquer despesa necessária à exposição da publicidade, como alvará de licença, aluguel do local e segurança.

Vislumbrando a possibilidade de se tratar de prestação de serviço de comunicação recorremos a Lei de Propaganda e Publicidade de nº 4.680/65 que conceitua, nos artigos 1º e 3º, a figura do publicitário, do agenciador de propaganda e da agência de propaganda (aquele que estuda, concebe, executa e distribui propaganda aos veículos de divulgação). O artigo 4º da mesma lei refere-se a veículos de divulgação como quaisquer meios de comunicação visual e/ou auditiva capazes de transmitir mensagens de propaganda ao público.

A doutrina, de forma dominante, aduz que a incidência do ICMS não é sobre a mera realização de comunicação e sim sobre a prestação onerosa de serviço de comunicação que ocorre quando alguém, mediante remuneração, presta a terceiro as condições materiais para que a comunicação ocorra.

Marco Aurélio Greco nos ensina que no âmbito do conjunto das atividades que podem ser conceituadas como de "comunicação" existem, de um lado, as mensagens, e de outro, os meios pelos quais tais mensagens são transmitidas. Critério fundamental para identificação do que configura serviço de comunicação é reconhecer que este só diz respeito ao fornecimento dos meios para a transmissão ou recebimento de mensagens e não ao seu próprio conteúdo. Destarte, não se pode confundir o "comunicar-se" com o "prestar serviços de comunicação".

Continua o autor dizendo que prestador de serviço de comunicação é aquele que fornece os respectivos meios para a comunicação, assim entendidos não apenas aqueles necessários ao transporte de mensagens, mas também aqueles que tornam possível a instauração de uma relação comunicativa, tais como interfaces, dispositivos, equipamentos, etc. Assim, em função da diversidade de meios, podem existir distintos tipos de serviço de comunicação.

Da observação do artigo 1º do estatuto social da entidade vemos que ela congrega as empresas que divulgam propaganda ou peças publicitárias através de outdoor, painéis, front-light, back-light e light-door.

A Constituição Federal de 1998 estabelece que:

"Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior."

A Lei Complementar nº 87/96 que estabeleceu normas gerais definitivas quanto ao ICMS dispõe em seu artigo 2º, inciso III:

"Art. 2º - O imposto incide sobre:

(...)

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;" (original sem grifo)

A Lei nº 1.254/96, que instituiu o ICMS no âmbito do Distrito Federal, em conformidade com os diplomas legais supracitados dispõe:

"Art. 2º - O imposto incide sobre:

(...)

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza:" (original sem grifo)

Necessário se faz determinar o sentido e a abrangência do que venha a ser prestação de serviços de comunicação, sobre o que passamos a discorrer.

O conceito de comunicação constitui aspecto fundamental para precisar a essência da materialidade tributária (pertinente a integrada pela prestação de serviços), apresentando o significado comum a saber, de acordo com o Novo Dicionário de Língua Portuguesa de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira: "Comunicação (do latim communicatione) s.f. 1. Ato ou efeito de comunicar(-se). 2. Ato ou efeito de emitir, transmitir e receber mensagens por meio de método e/ou processos convencionados, quer através da língua falada ou escrita, quer de outros sinais, signos ou símbolos, quer de aparelhamento técnico especializado, sonoro e/ou visual (...) 11. Eng. Elétron. Transmissão de informação de um ponto a outro por meio de sinais sem fios, ou de ondas eletromagnéticas. (...)".

De acordo com o Código Brasileiro de Telecomunicações - Decreto nº 97.057, de 10.11.1998, art. 6º - entende-se por Comunicação a transferência unilateral ou bilateral de informação por meio de sinais convencionados. (grifo nosso)

Dos parágrafos susocitados, depreende-se que o caráter de bilateralidade não é essencial para caracterizar a comunicação, podendo se dar em um único sentido, sem resposta, unidirecional.

Atendo-se ao presente caso, deve ser observado que o ICMS não incide sobre a comunicação propriamente dita nem sobre a difusão de publicidade. A materialidade do tributo está na prestação onerosa de serviços de comunicação, que se efetiva no instante que a empresa de propaganda ao ar livre, disponibiliza os meios para a divulgação, difusão, de propaganda publicitária de terceiros, mediante pagamento, seja através de outdoor, painel, front-ligth, back-ligth, ou light-door.

Ressalte-se que a falta de indicação explicíta da expressão "veiculação de publicidade" nos dispositivos legais da Lei Complementar nº 87, art. 2º, III, bem como na Lei Distrital nº 1.254/96, art. 2º, III, não inibe sua inclusão como fato gerador de ICMS, uma vez que, em ambos os casos, trata-se de rol exemplificativo de serviços sujeitos ao imposto estadual e, desta sorte, devem ser tributadas quaisquer outras situações que se configurem em prestação de serviços de comunicação, como na veiculação de propaganda de teceiros.

Em face dos argumentos expostos e em conformidade com decisões de Tribunais Superiores, conclui-se que a consulente, na veiculação de publicidade de terceiros através de outdoor, painel front-ligth, back-ligth, ou light-door, mediante pagamento, realiza prestação onerosa de serviço de comunicação estando, portanto, no âmbito da incidência do ICMS. Em decorrência, a Nota fiscal modelo 21 é a documentação apta a acobertar a operação objeto desta consulta podendo esta ser substituída pela Nota Fiscal modelo 3-A, conforme disposição do Decreto nº 21.681/2000 prorrogado pelo Decreto nº 22.903/2002.

À Consulente se aplicam os benefícios da consulta previstos no Decreto nº 16.106/94, por se tratar de matéria de natureza controvertida.

É o parecer , s.m.j.

Brasília, 10 de maio de 2002.

Júlio César Moreira Barbosa
Auditor Tributário
Matrícula 46.321-3

À Gerência de Tributação

Senhor Gerente,

De acordo, Submetemos à vossa apreciação o parecer supra.

Brasília-DF, 10 de maio de 2002.

Maria Inez Coppola Romancini
Célula de Esclarecimento de Norma - CEESC
Supervisora

Aprovo o parecer da Célula de Esclarecimentos de Normas - CEESC, desta Gerência de Tributação, com fulcro no que dispõe a alínea "b" do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço nº 032, de 25 de março de 2002, publicada no DODF nº 060, de 01 de abril de 2002.

Esclarecemos que a consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda e Planejamento, no prazo de 20 (vinte) dias contados de sua publicação no Diário Oficial do Distrito Federal, conforme dispõe art. 53 do Decreto nº 16.106/94.

Encaminhe-se o presente processo ao Núcleo de Apoio Técnico Administrativo - NUTEC/GETRI para publicação, após retorne à Célula de Esclarecimento de Normas - CEESC/GETRI para as demais providências.

Brasília, 10 de maio de 2002.

José Hable
Gerente de Tributação