RECURSO Nº 328/93 - ACÓRDÃO Nº 560/93

RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 01651-14.00/90.6)
PROCEDÊNCIA: URUGUAIANA - RS
EMENTA: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS).

Impugnação não conhecida por ter a instância de 1º grau entendido que o signatário da inicial não possuía capacidade postulatória.

Diferença entre Mandato judicial e extrajudicial.

A procuração acostada aos autos é de Mandato Mercantil e não uma simples procuração para impugnar o Auto de Lançamento lavrado.

Provimento do apelo voluntário, por maioria de votos, para que seja examinado o mérito do processo no juízo singular.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário em que é recorrente (...), de Uruguaiana (RS) e recorrida FAZENDA ESTADUAL.

A recorrente em 01.10.89 foi autuada com base em Termo de Apreensão (fl. 09). A autuação deu-se pelo fato que a Nota Fiscal nº 460, série C-1, de 30.09.89, apresentava o preço unitário do arroz com valor inferior ao estabelecido em pauta pela Secretaria da Fazenda.

Impugnou o Auto de Lançamento (fls. 3 a 7), tempestivamente, argumentando que:

- o Termo de Apreensão é ilegal e discorda da sua capitulação legal;

- o valor do preço de venda da saca de arroz foi o constante da Nota Fiscal e prova tal afirmativa (fls. 5 e 6).

Na réplica, o autuante sugere a insubsistência da peça fiscal, tendo em vista as provas apresentadas.

Na decisão de 1º grau (fl.10), julgadora indeferiu a inicial, sem julgamento do mérito, por não atendimento aos requisitos do art. 19 da Lei nº 6.537/73, procuradora - não advogada.

Inconformada com a decisão de 1º grau, a recorrente entrou com recurso voluntário perante este Tribunal, argumentando que:

- é firma individual;

- (...) tem procuração para administrar sua firma (fl. 05);

Requer, ainda, a recorrente um melhor juízo do presente processo.

A defensoria da Fazenda Estadual pede o desprovimento do recurso voluntário, por não estar comprovado nos autos ser a signatária da impugnação legalmente habilitada.

É o relatório.

Passo à análise do voto.

O comerciante, recorrente, outorgou procuração por instrumento particular de mandato (fl. 05) à im pugnante e ao (...), com poderes para representar sua firma individual junto aos Bancos, aos estabelecimentos comerciais e repartições públicas federais, estaduais e municipais.

O art. 21 do Código Comercial Brasileiro diz que: "As procurações bastantes dos comerciantes, ou sejam feitas pela sua própria mão ou por eles assinadas, têm a mesma validade que se fossem feitas por tabeliães públicos".

O art. 1288 do Código Civil Brasileiro ao definir o que seja MANDATO, diz que: "Opera-se o mandato, quando alguém recebe de outrem poderes, para em seu nome, praticar atos, ou administrar interesses".

O autor Marcus Cláudio Acquaviva, em sua obra Dicionário Brasileiro, Ed. Jurídica Brasileira Ltda., 1ª edição, 1993, SP, pág. 806, define o MANDATO como sendo o:

"Contrato pelo qual alguém, denominado mandante, determina que outrem, denominado mandatário, atue em seu nome, praticando determinados atos. A procuração é o instrumento do mandato. Não é o mandato propriamente dito, mas o seu veículo, a sua forma exterior. É preciso distinguir entre mandato judicial e mandato extrajudicial. O mandato judicial é atribuído a quem, legalmente habilitado, se propõe a atuar no foro, exigindo-se, para tanto, forma solene e instrumento comprobatório, no caso a procuração. Quanto ao mandato extrajudicial ao ad negotia, se destina à prática de atos de natureza cível ou COMERCIAL fora do âmbito do Judiciário, não exigem forma solene, apenas o acordo de vontades."

O art. 140 do Código Comercial Brasileiro ao definir o que seja mandato mercantil, diz o seguinte:

"Dá-se mandato mercantil, quando um comerciante confia a outrem a gestão de um ou mais negócios mercantis, obrando o mandatário e obrigando-se em nome do comitente. O mandato requer instrumento público ou particular, em cuja classe entram as cartas missivas; contudo poderá provar-se por testemunhas nos casos em que é admissível este gênero de prova (art. 123)."

A procuração acostada aos autos configura-se como sendo um MANDATO MERCANTIL por instrumento particular, a qual outorga poderes específicos a dois mandatários, sendo um a impugnante do auto de lançamento em discussão. A citada procuração foi outorgada em 24 de novembro de 1988, com o devido reconhecimento de firma ocorrido em 09 de dezembro de 1988.

A data da outorga do mandato e os poderes atribuídos aos mandatários caracterizam tal procuração como um MANDATO MERCANTIL e não como uma procuração para defender o recorrente no processo administrativo-tributário, de que trata o caput do art. 19 da Lei nº 6.537/73.

O impugnante ao defender os interesses da firma individual perante a Fazenda Estadual, o fez como dirigente desta, apresentando a respectiva procuração do mandato mercantil (fl. 05), atendendo, assim o requisito constante dos §§ 1º e 2º do art. 19 da Lei nº 6.537/73. O Termo de Apreensão deu-se em 1º de outubro de 1989, bem depois da data da procuração que deu poderes à impugnante para gerir os negócios da firma individual.

Isto posto, com base em meu convencimento, entendo que a procuração (fl. 05) caracteriza-se como sendo um Mandato Mercantil, prova a capacidade de representação da impugnante e não contraria a legislação tributária vigente. Desse modo, voto pelo acolhimento parcial do recurso voluntário, com a anulação da decisão recorrida e o retorno do feito à instância "a quo" para julgamento do mérito.

Diante do exposto, ACORDAM os membros da Câmara Suplementar do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por maioria de votos, por anular a decisão de 1º grau, determinado o retorno do processo àquela instância administrativa, com vistas ao exame do mérito da matéria, vencido o juiz Nielon José Meirelles Escouto.

Porto Alegre, 26 de outubro de 1993.

Abel Henrique Ferreira
Relator

Ruy Rodrigo Brasileiro de Azambuja
Presidente

Participaram, também, do julgamento os juízes Cândido Bortolini, Onofre Machado Filho e Nielon José Meirelles Escouto. Presente a Defensora da Fazenda, Alice Grechi.