RECURSO Nº 2.823/95 - ACÓRDÃO Nº 3.208/96

RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 042164-14.00/95.9)
PROCEDÊNCIA: GARIBALDI - RS
RELATOR: ADALBERTO CEDAR KUCZYNSKI (2ª CÂMARA, 25.11.96)
EMENTA: ICMS.

Impugnação ao Auto de Lançamento nº 8799300964.

Omissões de saídas de mercadorias tributáveis apuradas mediante o confronto dos livros contábeis e fiscais com os "borradores" apreendidos no estabelecimento. Exigência do tributo e multa material de natureza qualificada.

PRELIMINARES.

1. Preliminares relacionadas com o pedido de perícia, com a nulidade do lançamento por ter sido lavrado em desacordo com o artigo 142 do Código Tributário Nacional, e com a de nulidade por cerceamento de defesa, em razão da não obtenção de cópia do processo, para instruir o recurso voluntário, rejeitadas por unanimidade.

2.1 - Os documentos elaborados e preenchidos pela própria Recorrente, apreendidos mediante termo em seu estabelecimento, ficando a sua disposição para consulta no horário de expediente da Repartição Fiscal e relacionados no Anexo do Auto de Lançamento não podem ser considerados documentos novos. O Fisco limitou-se unicamente em anexar os "borradores" e estabelecer o confronto com a escrituração do estabelecimento auditado para demonstrar a forma com que o Erário foi lesado. A réplica fiscal é o momento oportuno para o Fisco anexar estas provas. Invioladas as disposições constantes no artigo 20 da Lei nº 6.537/73.

A declaração prestada por (...), confirmando a extração de cópias fotostáticas por parte da Recorrente, não impediu ou dificultou a sua defesa. O referido documento sequer foi utilizado para fundamentar a Decisão recorrida. Como não agravou ou atenuou a situação da Recorrente, poderia ser considerado perfeitamente dispensável na solução do litígio.

Nulidade da Decisão monocrática por cerceamento no seu direito de defesa devido à juntada de documentação por ocasião da réplica fiscal não caracterizada. Preliminar rejeitada por maioria, com o voto de desempate da Presidência.

2.2 - O Julgador de Primeira Instância não está obrigado a abordar todas as alegações da impugnação. Sua decisão pode consignar, unicamente, os fundamentos que levaram a formar a sua livre convicção. É inequívoco que a Decisão anexada às fls. 1717 a 1721 está devidamente fundamentada. Como, em tese, basta uma única razão para o Julgador justificar a sua conclusão, nas 5 (cinco) laudas retrocitadas existem várias, logo, inexiste amparo na argüição da Recorrente.

Nulidade da Decisão monocrática em razão da ausência de apreciação de todas as alegações da impugnação e por ausência de fundamentação no julgamento, por infringência ao artigo 39 da Lei nº 6.537/73, também não caracterizada. Preliminar rejeitada por maioria com o voto de desempate da Presidência.

MÉRITO.

Item 4.3 do Anexo do Auto de Lançamento.

Omissões de saídas de mercadorias tributáveis apuradas no livro da Receita Diária (Livro capa dura com 100 fls. - volume III). Período auditado: 01.04.89 a 31.08.90.

A peça fiscal estabelece o confronto entre o valor dos recebimentos das vendas a prazo (crediário, coluna nº 2 do referido livro) com valor dos recebimentos registrados na contabilidade do estabelecimento, sendo efetuado o lançamento da diferença constatada.

Em sua defesa, a Recorrente propõe que sejam somados os itens recebimentos à vista (vendas à vista, 1ª coluna do livro) e recebimentos das vendas a prazo (crediário, coluna nº 2 retrocitada) e efetuado o seu confronto com o Livro Registro de Saídas de Mercadorias, onde a diferença é insignificante frente os resultados apurados pelo Fisco.

A argumentação da Recorrente versa sobre conteúdo diferente da exigência contida na peça fiscal. Além disso, é inequívoco que no Livro Registro de Saídas de Mercadorias devem ser lançadas as notas fiscais correspondentes as operações de vendas à vista e vendas a prazo. Jamais vendas à vista e recebimentos das vendas a prazo, constantes no livro borrador apreendido.

O caderno escolar apreendido ("borrador" também constante no Volume III) que dispõe sobre os procedimentos internos, informa como deve ser a escrituração das saídas sem nota fiscal, não convergindo com as alegações da Recorrente em sua defesa.

Inexiste comprovação de que as notas fiscais de saídas de mercadorias abrigadas pelos formulários "marcações" efetivamente foram emitidas "a posteriori" no período em análise. Nem mesmo em grau de recurso a Recorrente procurou demonstrar os documentos fiscais que, segundo o seu entendimento, foram emitidos posteriormente e que o valor respectivo tenha sido computado no item recebimento das vendas a prazo do "borrador" em questão.

O Livro da Receita Diária enfocado, registra o valor do recebimento das vendas a prazo efetivas do estabelecimento e no seu confronto com valor lançado na contabilidade resultou no montante das saídas omitidas à tributação. Nos autos inexistem provas que descaracterizem a infração.

Lesão ao Erário perfeitamente caracterizada.

Recurso voluntário desprovido com o voto de desempate da Presidência neste item.

Item 4.2 do Anexo do Auto de Lançamento.

Omissões de saídas de mercadorias tributáveis apuradas no livro de "capa dura" (50 fls. - Volume III). Período auditado: 01.09.90 a 30.06.91.

A simples alegação de que os valores recebidos pela autuada foram repassados para os eletricistas autônomos, que têm, em seu estabelecimento, um ponto de referência para contatos com os clientes não merece acolhida. Nos autos inexiste, sequer, uma única prova desse repasse.

Omissões de saídas de mercadorias tributáveis perfeitamente caracterizadas.

Recurso voluntário desprovido. Decisão unânime.

Item 4.1 do Anexo do Auto de Lançamento.

Omissões de saídas de mercadorias tributáveis apuradas mediante o confronto entre os relatórios "EMA-REC - contas a receber", forncecidos pelo sistema de processamento de dados e o livro Registro de Saídas de Mercadorias, sendo efetuado o lançamento da diferença. Período auditado: 01.07.91 a 26.07.93.

O sistema de microprocessamento foi implantado como controle efetivo do estabelecimento a partir de junho de 1991, segundo a informação constante à fl. 133. Diariamente o contribuinte emitia um formulário denominado "EMA-REC - contas a receber" informando o resumo do dia: venda à vista, vendas a prazo, com nota fiscal, sem nota, recebimentos e pagamentos, conforme as cópias anexadas nos autos (Volumes II e IV). O sistema operacional do estabelecimento está descrito em detalhes no Anexo do Auto de Lançamento. É inequívoco que as informações nele registradas traduzem o movimento real do estabelecimento auditado.

O caderno escolar apreendido ("borrador" constante no Volume III) que dispõe sobre os procedimentos internos, informa como deve ser a escrituração das saídas sem nota fiscal no controle interno, não convergindo com as alegações da Recorrente em seu recurso.

Alegações da Recorrente de que estariam incluídas nestas informações contratos de prestações de serviços, receitas de terceiros (eletricistas autônomos - parcela já analisada no item anterior, porém com lapso temporal diferente), cheques pré-datados, valores excessivos em um mês (março/92) e em outros (setembro/91 e dezembro/92) os valores informados no Livro Registro de Saídas de Mercadorias é superior, não possuem o condão de descaracterizar o "borrador" apreendido.

As operações abrangidas pelo ISSQN não foram incluídas no Auto de Lançamento objeto de controvérsia. Dos 7 (sete) contratos de prestação de serviços apresentados pela Recorrente após ser intimada pelo Fisco (fls. 147 a 169), somente 3 (três) correspondiam a uma efetiva prestação de serviço. Deste montante, em 2 (dois) deles foi emitida a nota fiscal correspondente (considerado na escrituração fiscal) e o último restante não constou nos controles internos, logo, também não poderia ser incluído na peça fiscal. Os demais contratos, em número de 4 (quatro), referem-se a obras que envolveram a saída concomitante de mercadoria, logo, tributável (item 3.4, seção 3.0, Capítulo XXI, Título I, da Instrução Normativa nº 01/81). Matéria pacífica na legislação tributária.

À Recorrente não basta apenas alegar que emitia posteriormente as notas fiscais de saídas registradas no formulário "marcação", necessário se faz, a correspondente comprovação. Circunstância devidamente demonstrada somente nas notas fiscais que foram emitidas após o início da ação fiscal (fls. 61 a 65), ficando a descoberto e sem comprovação todo o período abrangido pela auditoria fiscal.

As fichas amarelas apreendidas, denominadas controle de vendas à prazo (volume da capa e volume I), indicam o registro de saída de mercadoria tributável sem nota fiscal, que servia como um controle interno adicional, podendo ser conferidas com as informações constantes nos itens 4.3 já analisado e 4.1 ora em análise. Como se observa, é o registro em dois locais diferentes (medida de segurança interna) da mesma operação de saída de mercadoria tributável sem nota fiscal.

Lesão ao Erário perfeitamente caracterizada. Os "borradores" apreendidos no estabelecimento auditado traduzem o movimento real do estabelecimento auditado.

Recurso voluntário desprovido com o voto de desempate da Presidência neste item em análise.

VOTO DIVERGENTE DO JUIZ PEDRO PAULO PHEULA.

"No mérito, é imperioso que se faça uma análise relacionando os documentos juntados ao processo com as razões invocadas pela recorrente.

O primeiro ponto a ser analisado refere-se ao subitem 4.3 do Auto de Lançamento. A recorrente confirma que não emitia nota fiscal por ocasião dos fornecimentos provisórios de material elétrico e que o controle de tais fornecimentos eram efetuados através de uma ficha denominada marcação. Diz que, as devoluções de parte dos materiais, não insumidos nas obras e instalações, também eram anotados na referida ficha. Relativamente aos pagamentos dos referidos fornecimentos, informou que poderiam ser por antecipação, parciais, durante a execução das obras, ou ao final é que eram lançados na ficha dos clientes e nas fichas denominadas "marcação". Referentemente a efetiva emissão de nota fiscal, informou que emitia nota fiscal à vista, por ocasião dos pagamentos, em nome do proprietário da obra ou em nome do eletricista autônomo. Disse, também, que os recebimentos relacionados com as fichas "marcação" eram anotados no "Livro Preto de Capa Dura" sob o título crediário. Assim, muitos recebimentos a título de crediário eram documentados através da emissão de nota fiscal à vista. A fiscalização, de posse do referido livro, confrontou unicamente os recebimentos a título de crediário com os recebimentos de clientes na escrituração contábil. Do confronto, resultou a base de cálculo retratada no subitem em exame. Entretanto, se verificadas as alegações da recorrente, também deveria ocorrer uma diferença correspondente, em contrapartida, em relação às vendas à vista. A recorrente demonstrou, de forma inequívoca, que o montante dos recebimentos, à vista e a prazo do "Livro Preto de Capa Dura", encontram correspondência com os valores lançados no Livro Registro de Saídas, no período examinado. Os Fiscais Autuantes, na réplica, optaram em não tocar no assunto e o Julgador Singular não apreciou nem as razões oferecidas, nem o demonstrativo apresentado, omitindo-se a respeito. Por esse motivo, entendo insubsistente a exigência fiscal deste subitem.

O subitem 4.1 do Anexo do Auto de Lançamento está relacionado com o confronto dos totais acumulados, mês-a-mês, do relatório de contas a receber com o Livro Registro de Saídas, no período de julho de 1991 a julho de 1993. As diferenças a maior, apuradas no relatório de contas a receber, foram consideradas saídas de mercadorias sem documentação fiscal e, portanto, não oferecidas a tributação. A recorrente, tanto na impugnação, como no recurso voluntário, informou que o referido relatório acolhia muitos e variados registros, inclusive contratos de prestação de serviços, formalizados ou não, além de receitas de terceiros (eletricistas autônomos). Alegou que o relatório não reflete as receitas do estabelecimento, tanto que, nos meses de setembro de 1991 e dezembro de 1992, os totais acumulados do relatório de contas a receber são inferiores aos valores lançados no Livro Registro de Saídas. Argumentou também, para justificar, que a diferença apurada no mês de março de 1992 é materialmente impossível, pois nem com a liquidação total dos estoques obteria uma receita de Cr$ 178.417.976,67. Para demonstrar a incorreção do lançamento, juntou ao processo o contrato de prestação de serviços para execução de uma rede elétrica em loteamento, com a empresa (...) (doc. 70 da impugnação), no valor de Cr$ 80.000.000,00, firmado em 31.03.92 e lançado no relatório no dia 25 do mesmo mês. Informou, também, que os recebimentos dos valores relacionados com os contratos de prestação de serviços ocorriam numa relação tempo-prestação-de-serviço. Chama a atenção, também, no referido relatório, os lançamentos a crédito e a débito, sob o título de "cheques a receber". Tais lançamentos, no meu entender, refletem pagamentos efetuados com cheques pré-datados, por conta de operações já lançadas. Em face disso, e também pelos motivos já apontados, o relatório "contas a receber", no meu entender, não reflete as operações tributárias descritas no Auto de Lançamento.

Sendo assim, voto pelo provimento parcial do recurso voluntário, no sentido de excluir os valores exigidos nos subitens 4.1 e 4.3 do Auto de Lançamento, conforme demonstrativo abaixo:

subitem 4.1 - ICMS Cr$ 8.393.506,24

Nego provimento ao recurso voluntário em relação ao subitem 4.2, no sentido de manter a exigência fiscal, nos valores a seguir explicitados:

VOTO DE DESEMPATE DA PRESIDÊNCIA:

"- Preliminares. Houve empate na apreciação das preliminares argüidas. O Juiz Relator, Dr. Pedro Paulo Pheula, e o Dr. Oscar Antunes de Oliveira rejeitaram duas das pré-faciais, mas acolheram outras duas. O Juiz Revisor, Dr. Adalberto Cedar Kuczynski, e o Dr. Abel Henrique Ferreira rejeitaram todas as prejudiciais levantadas.

Vê-se que o eminente Relator em seu voto acatou as preliminares de nulidade da decisão monocrática, baseado a primeira em cerceamento de defesa devido à juntada de documento por ocasião da réplica fiscal, em desobediência ao art. 20 da Lei nº 6,537/73 e a segunda pela não apreciação de todas as razões explicitadas pela recorrente e por ausência de fundamentação da referida decisão. Rejeitou, porém, as outras duas preliminares. Seu voto foi acompanhado pelo Juiz Dr. Oscar Antunes de Oliveira.

Os Juízes representantes da Fazenda rejeitaram todas as pré-faciais.

Na forma regimental, passo a proferir o voto de desempate.

Relativamente à primeira preliminar acolhida, relativa à juntada do documento constante a fls. 144 e 144 v. dos autos, no volume I.

Trata-se de declaração prestada por (...), confirmando a extração de cópias xerográficas por parte da recorrente. Tal documento não foi utilizado para fundamentar a decisão recorrida, nem impediu ou dificultou a defesa da
Contribuinte, aliás, extensa e eficientemente produzida, como se verifica, às fls. 03 a 113, do volume I dos mesmos autos.

O referido documento em nada piorou ou melhorou a situação da recorrente, sendo até mesmo, a nosso juízo, perfeitamente dispensável.

De sorte que, de acordo com o disposto no art. 23, § 4º, da Lei nº 6.537/73, que diz que as omissões dos atos, despachos e decisões administrativas não importarão em nulidade, salvo quando prejudicarem o direito de defesa, o que não ocorreu ‘In casu’, rejeito a referida preliminar.

Quanto à segunda preliminar fundada na ausência de apreciação das razões explicitadas pela recorrente e por ausência de fundamentação, contrariando o art. 39 da Lei nº 6.537/73, cabe dizer que uma simples leitura da decisão de fls. 1717 a 1721 do volume IV dos autos mostra que a mesma está fundamentada. São quase 3 (três) páginas de fundamentação. Pode não ser a melhor fundamentação. Pode até não ter decidido corretamente o julgador monocrático, mas as suas razões estão ali consignadas claramente. A jurisprudência de nossos tribunais judiciais é pacífica no sentido de que não há necessidade de uma longa fundamentação, basta uma razão que justifique a conclusão.

Também quanto ao fato de não ter a decisão de primeiro grau abordado todas as alegações da impugnação, não é motivo de nulidade. O Julgador não precisa referir-se a cada argumento apresentado pelas partes. É suficiente que consigne a razão pela qual adotou seu ponto de vista.

A mim parece que esta pré-facial é mais de mérito. O que ela quer discutir é se o Julgador decidiu corretamente, não sendo portanto causa de nulidade, mas de possível reforma do ‘decisum’, quando apreciado o mérito.

Entendo, pois, que a decisão ora ‘sub judice’ tem sua validade formal assegurada, podendo-se apenas discutir sua validade substancial quando da apreciação do respectivo mérito.

Isto posto, acompanho os votos dos Drs. Adalberto Cedar Kuczynski e Abel Henrique Ferreira, rejeitando todas as preliminares argüidas, ‘data vênia’ dos nobres colegas, Drs. Pedro Paulo Pheula e Oscar Antunes de Oliveira.

Mérito.

O voto de desempate deve resumir-se, no nosso ponto de vista, numa opção entre duas possibilidades concretas. Nele não cabem outras considerações que extravasem o âmbito da controvérsia gerada pelas posições tomadas pelos componentes da Câmara. O Presidente não pode propôr solução diversa das alvitradas nas manisfestações dos juízes, nem discutir matéria que não conduza a este objetivo final.

‘In casu’, o voto presidencial deve se decidir por uma das conclusões mencionadas na ata do julgamento do presente recurso, sem se preocupar com as alegações de outra natureza trazidas à baila tanto pela recorrente como pela recorrida.

Dentro de tal perspectiva, verificamos que os eminentes Juízes, Drs. Pedro Paulo Pheula e Oscar Antunes de Oliveira, deram provimento parcial ao recurso conforme razões expendidas durante o voto do ilustre Juiz Relator. De outro lado, os nobres Juízes Drs. Adalberto Cedar Kuczynski e Abel Henrique Ferreira negaram total provimento ao apelo.

Assim sendo, este voto de desempate limitar-se-á a optar pela manifestação, que, a juízo do Presidente, melhor afine com a lei e a justiça, sem qualquer demérito para a opção restante, eis que, como parece óbvio, o voto de desempate é sempre conseqüência de uma convicção pessoal.

Para tanto, estudamos cuidadosamente os alentados volumes que compõem este processo, meditando sobre as provas, argumentos e alegações deles integrantes, inclusive sobre os votos proferidos pelos Juízes Relator e Revisor.

Concluímos, afinal, que os elementos trazidos aos autos melhor confortam a posição definida pelo voto do Juiz Revisor, que prima pela clareza da exposição e da argumentação, formulado de maneira quase didática e que muito contribuiu para o nosso convencimento. O que aqui foi dito não implica em qualquer desdouro ao pronunciamento do eminente Relator, Juiz sempre merecedor do nosso respeito e do nosso apreço.

De sorte que adotando como fundamento deste voto de desempate as razões expendidas pelo Dr. Adalberto Cedar Kuczynski em sua manifestação, e reportando-nos aos demais elementos existentes nos autos que sustentam aquele seu voto, também NEGO provimento total ao recurso ora ‘sub judice’, ‘data vênia’ daqueles que pensam diferentemente.

Lavrará o respectivo acórdão o Juiz Revisor, Dr. Adalberto Cedar Kuczynski."