RESUMO: A presente resposta à Consulta Tributária traz esclarecimentos no tocante ao fato gerador do ICMS relativo à prestação de serviço de telecomunicação realizada por meio de ficha, cartões ou assemelhados que se dá por ocasião do fornecimento desses instrumentos ao adquirente ou usuário, logo não se encontra no campo de incidência do ICMS a compensação de valores entre as concessionárias de serviços públicos de telecomunicações, originária de prestação de serviço de telefonia realizado por meio de fichas, cartões ou assemelhados, podendo, assim, emitir qualquer documento para acobertar essa cobrança, menos Nota Fiscal.

PROTOCOLO Nº: 4.545.507-6
CONSULTA Nº: 048, de 10 de abril de 2001.
RELATORA: MARISTELA DEGGERONE
SÚMULA: ICMS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO POR MEIO DE FICHA, CARTÃO OU ASSEMELHADO. FATO GERADOR.

A consulente informa que, de acordo com as regras estabelecidas pela Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, os usuários dos serviços de telefonia fixo comutado podem fazer a opção pela operadora de sua preferência, por meio do código de seleção da operadora, que no seu caso é o 21. Assim, toda a receita advinda das ligações realizadas por meio do referido código lhe pertencem.

Afirma que a prestação de serviço de telefonia, modalidade longa distância nacional (DDD) e longa distância internacional (DDI), ocorre mediante a interligação de suas redes de telecomunicações com as das outras operadoras locais. O tráfego cursado na rede de cada operadora é apontado na Declaração de Tráfego - DETRAF, cabendo a esta última a remuneração pelo uso de suas redes.

Assevera que, de acordo com a cláusula décima do Convênio ICMS nº 126/98, a remuneração pela utilização de meios de telecomunicações, realizada entre as operadoras de telecomunicações, não está sujeita à incidência do ICMS.

Aduz que o serviço telefônico fixo comutado também pode ser prestado por meio de terminais de uso público (TUP), sendo que os cartões ou fichas telefônicas são distribuídos e comercializados ao usuário final pelas operadoras locais, que recolhem o ICMS sobre a operação de forma antecipada, pelo valor tarifário vigente.

Sustenta que a ligação realizada em aparelho telefônico de uso público, por meio do código 21, é de sua responsabilidade, devendo neste caso, a operadora local, repassar a parcela correspondente da receita auferida na venda de cartões, fichas ou assemelhados, uma vez que o usuário final pagou por esse serviço por ocasião da aquisição do cartão.

Informa que, ao constatar que foi realizada uma ligação telefônica em aparelho de uso público, com o código 21, procede à cobrança do valor da ligação telefônica mediante emissão de uma fatura à operadora local, proprietária do terminal utilizado.

Esclarece que a fatura emitida à operadora local não diz respeito à remuneração pelo uso das suas redes de telecomunicações, pois isso é normalmente efetuado por meio do DETRAF. Tal fatura visa o recebimento da receita pelo serviço prestado pela Consulente, que foi pago pelo usuário final, à operadora local, por ocasião da compra do cartão.

A consulente considera ainda que:

1. o ICMS incidente sobre a prestação do serviço telefônico fixo comutado prestado por meio de terminais de uso público, já foi devidamente recolhido, de forma antecipada, pela operadora local, no momento da distribuição dos cartões, fichas e assemelhados;

2. as futuras etapas da prestação de serviço mediante cartão ou ficha estão desobrigadas do recolhimento do tributo e das demais obrigações acessórias relativas ao ICMS;

3. a emissão de Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações pela consulente, com destaque do ICMS, iria provocar uma injustificada e ilegal bi-tributação, posto que o ICMS devido já fora recolhido aos cofres do Estado pela operadora local.

Feitas tais considerações, questiona se está correto o seu entendimento de que, para efetuar a cobrança do valor da prestação de serviço da operadora local, deve tão-somente emitir uma fatura constando o serviço prestado no terminal de propriedade da operadora local, sem a incidência do ICMS, já que o imposto devido já foi recolhido por ocasião da entrega do cartão ao distribuidor.

Resposta

Inicialmente, para melhor compreensão acerca da matéria, transcrevemos o disposto no art. 5º, da Lei nº 11.580/96, bem como do art. 298, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.736, de 5 de dezembro de 1996, que implementou o Convênio ICMS nº 41/00:

"Art. 5º - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

§ 1º Quando a operação ou prestação for realizada mediante o pagamento de ficha, cartão ou assemelhados, considera-se ocorrido o fato gerador no fornecimento desses instrumentos ao adquirente ou usuário.

Art. 298 - No caso de serviço de telecomunicação prestado mediante ficha, cartão ou assemelhados, será observado o seguinte (Convênio ICMS nº 41/00):

I - por ocasião da entrega, real ou simbólica, a terceiro para fornecimento a usuário, mesmo que a disponibilização seja por meio eletrônico, a empresa de telecomunicação emitirá a Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações, com destaque do valor do imposto devido, calculado com base no valor tarifário vigente nessa data;"

Dos artigos antes reproduzidos conclui-se que o legislador determinou que o fato gerador do ICMS relativo à prestação de serviço de telecomunicação realizada por meio de ficha, cartões ou assemelhados se dá por ocasião do fornecimento desses instrumentos ao adquirente ou usuário. Portanto, é em tal momento que se considera ocorrida a prestação de serviço, não se levando em consideração os fatos ocorridos posteriormente.

É, pois, o momento de utilização do terminal público, nestas condições, irrelevante para fins de tributação pelo ICMS, já que, nesse caso, o legislador criou uma ficção jurídica estabelecendo que a prestação de serviço de comunicação ocorre por ocasião do fornecimento de tais instrumentos ao adquirente ou usuário e não quando efetivamente for prestado o serviço.

Posto isso, perfaz-se correto o entendimento da consulente de que não se encontra no campo de incidência do ICMS a compensação de valores entre as concessionárias de serviços públicos de telecomunicações, originária de prestação de serviço de telefonia realizado por meio de fichas, cartões ou assemelhados, podendo, assim, emitir qualquer documento para acobertar essa cobrança, menos nota fiscal.