ASPECTOS GERAIS E
HIPÓTESES
DE INCIDÊNCIA
Sumário
1. INTRODUÇÃO
O ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação) é uma criação da CF/88. A norma constitucional definida no art. 155, II, dispõe que "compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviço de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no Exterior". Veremos a seguir características, denominações e outros detalhes inerentes ao imposto em voga, do ponto de vista mais doutrinário.
2. CARACTERÍSTICAS DO IMPOSTO
Incluem-se dentre as suas principais características:
I - é um imposto de competência estadual - Os Estados e o Distrito Federal possuem competência constitucional para legislar acerca do tributo;
II - é um imposto "por dentro", cuja base de cálculo será integrada pelo montante do próprio imposto, constituindo o seu destaque mera indicação para fins de controle;
III - trata-se de imposto indireto, cuja carga tributária será sempre transferida para a etapa seguinte;
IV - poderá ser seletivo de acordo com a essencialidade do produto. Os produtos de importância vital, cuja ausência acarretaria graves conseqüências, como por exemplo alimentos básicos e medicamentos, devem ser tributados pela alíquota mínima prevista no Estado; em contrapartida, os produtos considerados supérfluos, produtos de mero deleite, serão tributados com alíquotas máximas previstas na legislação estadual.
3. DENOMINAÇÃO
O imposto incide sobre circulação de mercadoria.
Doutrinariamente, a circulação da mercadoria poderá ser definida em:
Circulação - I. Física
II.
Econômica
III.
Jurídica
I. Circulação Física - Como o próprio nome já define, está relacionado a deslocação física da mercadoria de um local para outro. A mobilidade física poderá ser dentro do município, de um município para outro, de um Estado para outro, ou ainda, para outro país.
II. Circulação Econômica - O estabelecimento contribuinte de ICMS quando providenciar a saída de mercadoria, o fará, com toda certeza, com intuito e finalidade lucrativa. A circulação econômica está relacionada ao lucro almejado e adquirido pelo estabelecimento vendedor.
III. Circulação Jurídica - Está relacionada à transferência de propriedade da mercadoria. Na hipótese em que ocorrer venda, doação de mercadoria, em todas estas circunstâncias, haverá transmissão da propriedade da mercadoria do vendedor para o comprador, do doador para o donatário, etc.
A princípio poderia se concluir que para haver a efetiva tributação de ICMS seria necessário reunir as características acima mencionadas.
No entanto, a assertiva não é verdadeira, isto é, ocorrerá hipótese de incidência e fato gerador do ICMS, quando ocorra circulação de mercadoria que não seja na sua forma plena, ou seja, não ocorra circulação física, econômica e jurídica.
Exemplo:
a) Compra e venda de mercadoria - neste tipo de operação ocorre circulação plena, ou seja, física, econômica e jurídica;
b) Doação de mercadoria - neste tipo de operação estará ocorrendo apenas circulação física e jurídica, não ocorrendo circulação econômica, pois o doador não estará auferindo nenhum tipo de lucro. O contrato de doação é de natureza gratuita;
c) Transferência de mercadoria - nesta operação estará incorrendo apenas a circulação física, não está havendo benefício econômico e nem tampouco transmissão da titularidade da mercadoria.
4. TRIBUTAÇÃO DO ICMS
Falando-se em circulação de mercadoria, para efeito de tributação de ICMS, será considerado mercadoria:
- qualquer móvel, novo ou usado, inclusive
semoventes suscetíveis de comercialização;
- energia elétrica - que, muito embora, não seja um bem palpável, é um bem visível e
suscetível de comercia-lização.
O título do imposto refere-se não só à circulação de mercadoria, como também à prestação de serviço, dentre eles o serviço de transporte interestadual e intermunicipal de pessoas, mercadorias ou valores.
O serviço de transporte enquadrado na gama de tributação de ICMS será o transporte exercido por qualquer meio ou via, seja terrestre, aquaviária, ferroviária, inclusive aérea.
A prestação onerosa de serviço de comunicação também será tributada pelo ICMS. Dentre as prestações onerosas de serviço de comunicação as mais comuns são: serviço de telefonia fixa, serviço de telefonia móvel, serviço de TV por assinatura e serviço de rádio-chamada.
Diante do exposto acima afirma-se que o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no Exterior.
A hipótese de incidência, que será a descrição que a lei faz de um fato tributário hipotético, está prevista no art. 2º do Decreto nº 4.373/98 do RICMS/ES.
5. CONSIDERAÇÕES IMPORTANTES
O art. 2º do Decreto nº 4.373/98 do RICMS/ES define como hipótese de incidência de ICMS:
I - As operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares.
Quando se descreve a circulação de mercadoria com hipótese de incidência de ICMS, podemos afirmar que o imposto incide em qualquer saída de mercadoria, como por exemplo: venda, doação, empréstimo, transferência, enfim, qualquer outra espécie de circulação física, econômica ou jurídica da mercadoria.
A que título esteja ocorrendo esta circulação será irrelevante para efeito de tributação do imposto.
Consideramos até dispensável comentar que a regra geral será sempre a tributação. Não obstante, um considerável número de saída de mercadorias não seja alcançada por esta, em virtude da existência de benefício fiscal cercando esta saída.
Embora não pareça, mas é importante salientar que, o fornecimento de alimentação e bebidas efetuado por bares, restaurantes, hotéis, etc. também está enquadrado com hipótese de incidência de ICMS. Este tipo de operação não está elencada com serviço tributado pelo ISS, ao contrário do pensamento errôneo de várias pessoas afins ou não com a área tributária.
II - Fornecimento de mercadorias com prestação de serviços:
a) não compreendido na competência tributária dos municípios;
b) não compreendido na competência tributária dos municípios quando a lei complementar aplicável expressamente a sujeitar à incidência do imposto estadual.
No primeiro caso, o fornecimento de mercadoria, quando a prestação de serviço não está elencada na lista de serviço, o qual seria competência tributária municipal, será tributado pelo ICMS. Até porque nesta saída nada mais estará ocorrendo senão circulação de mercadoria.
Já o fornecimento de mercadoria com prestação de serviço compreendido na competência tributária municipal ocorrerá nas hipóteses chamadas de exceção à lista de serviço, pois a regra geral será a que os serviços elencados na lista de serviço (Decreto-lei nº 406/68 - com redação atualizada pela Lei nº 56/87) sejam tributados exclusivamente pelo ISS.
Porém, alguns serviços definidos na referida lista - o próprio texto legislativo já determina a cobrança suplementar do ICMS no tocante ao fornecimento de mercadoria, concomitante do serviço prestado.
Exemplo: A regra geral da lista de serviço de ISS será de que todos os 101 itens serão tributados pelo ISS, como por exemplo acontece na prestação de serviço de funerária. O que vier para ser fornecido para a realização da prestação do serviço estará sendo tributado exclusivamente pelo ISS, como é o caso de urnas, das velas, das flores, etc. Item 80 da lista de serviço.
Por outro lado, o serviço do item 68 da lista de serviço, quando houver fornecimento de mercadoria, será este fornecimento tributado pelo ICMS, no caso de conserto de máquinas, veículos, motores, etc., será tributado o ISS da mão-de-obra utilizada para a concretização do serviço. Já a peça empregada no referido conserto será tributada pelo ICMS.
III - "Entrada de mercadoria importada do Exterior por pessoa natural ou jurídica, ainda quando se tratar de bem destinado ao consumo ou ativo permanente do estabele-cimento".
A importação de mercadoria por qualquer pessoa, quer seja física ou jurídica, inscrita ou não no cadastro de contribuintes do ICMS do Estado do Espírito Santo, sempre sofrerá tributação do ICMS, salvo, é claro, as situações em que esteja amparada por benefício fiscal.
A finalidade a que se destina a mercadoria, seja comercialização, ativo ou consumo, independerá para enquadrar a operação na hipótese de incidência de ICMS.
IV - A prestação de serviço efetuada ou iniciada no Exterior.
Caso a prestação de serviço seja iniciada no Exterior, o governo não poderá alcançar para efeito tributário o início da sua execução. Por isso, deste modo, chama a sofrer tributação o adquirente do serviço iniciado no Exterior.
V - A entrada em território paranaense de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado do Espírito Santo.
Operação em que independerá de ser o adquirente inscrito ou não no cadastro de contribuintes de ICMS do Estado do Espírito Santo. Basta que o combustível, lubrificante, energia elétrica, etc. seja adquirido para consumo do adquirente na sua atividade, isto é, não se destine de modo algum à comercialização ou industrialização.
VI - As prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores.
Independentemente do tipo de transporte a ser utilizado na prestação de serviço, haverá incidência do ICMS, seja terrestre, aquaviário, ferroviário ou aéreo.
VII - As prestações onerosas de serviços de comunicação por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza.
A prestação onerosa de serviço de comunicação estará no rol de incidência de ICMS.
VIII - A venda do bem ao arrendatário, na operação de arrendamento mercantil.
O leasing arrendamento mercantil é um contrato considerado sui generis, não fazia parte do código civil, muito embora as regras e disposições do direito civil para os contratos em geral sejam aplicáveis aos contratos de arrendamento mercantil.
"considera-se arrendamento mercantil o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e por uso próprio desta" - definição contida na Lei nº 7.132/83.
O arrendamento mercantil é prestação de serviço elencada na lista de serviço de ISS - Decreto-lei nº 406/68, com redação atualizada na Lei Complementar nº 56/87. No ínterim do contrato de arrendamento haverá tributação do ISS. Porém, caso ao término do contrato de arrendamento mercantil ocorra a venda do bem, haverá tributação de ICMS.
Fundamentos Legais:
Os citados no texto.