Sumário

• 1. Introdução
• 2. Definições
• 2.1 - Franquia
• 2.2 - Franqueador
• 2.3 - Franqueado
• 3. Características da Franquia Empresarial
• 3.1 - Vínculo Empregatício
• 3.2 - Concessão Para Uso ou Exploração de Marcas e Patentes
• 3.3 - Direito de Distribuição de Produtos, Mercadorias ou Serviços
• 3.4 - Exclusividade ou Semi-exclusividade
• 3.5 - Assistência Técnica ao Franqueado
• 3.6 - Pagamento
• 4. Circular de Oferta de Franquia
• 4.1 - O Que Deve Conter
• 4.2 - Prazo de Entrega
• 5. Anulação do Contrato
• 6. Formalidades do Contrato
• 7. Subfranquia
• 8. Dedutibilidade Das Despesas
• 9. Tributação Dos Valores Recebidos

 1. INTRODUÇÃO

Os contratos de franquia empresarial (franchising) são regulados pela Lei nº 8.955, de 15 de dezembro de 1994, cujos aspectos examinaremos neste trabalho.

2. DEFINIÇÕES

2.1 - Franquia

Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede a franqueado o direito de uso de marca ou patente associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos e serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício (art. 2º da Lei nº 8.955/94).

2.2 - Franqueador

Como se depreende da definição de franquia, franqueador é o detentor do direito de uso de:

a) marca ou patente;

b) tecnologia de implantação de negócio;

c) administração de negócio; e

d) sistema operacional, conjugado ou não com distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços.

Por deter esse direito, pode cedê-lo a terceiro, mediante remuneração.

2.3 - Franqueado

Franqueado, em contraposição, é aquele ao qual foi cedido o uso de quaisquer dos direitos relacionados no subitem 2.1, mediante remuneração direta ou indireta.

Ressalte-se que o franqueado deverá operar de acordo com um padrão de qualidade estabelecido pelo franqueador.

 3. CARACTERÍSTICAS DA FRANQUIA EMPRESARIAL

3.1 - Vínculo Empregatício

A inexistência de vínculo empregatício é indispensável para caracterizar o contrato de franquia empresarial.

Nos termos da CLT, existe relação de emprego quando houver prestação de serviços de natureza não eventual, por parte de pessoa física, a empregador, sob sua dependência e mediante salário.

Para que não haja uma relação de emprego disfarçada em contrato de franquia é que a Lei faz essa ressalva, acolhendo um dos princípios do direito do trabalho - o da prevalência da essência sobre a forma.

3.2 - Concessão Para Uso ou Exploração de Marcas e Patentes

A concessão para uso ou exploração de marcas e patentes é elemento essencial do contrato de franquia empresarial, já que neste tipo de operação o franqueado obtém do franqueador licença para se utilizar da marca, expressão, sinal de propaganda ou até de uma patente já consagrada pelo público, mediante rígido controle do franqueador.

3.3 - Direito de Distribuição de Produtos, Mercadorias ou Serviços

O direito de uso ou exploração de marca ou patente deve ser associado ao direito de distribuição de produtos, mercadorias ou serviços, ou seja, o contrato também terá por finalidade a melhor distribuição dos produtos, mercadorias ou serviços, de forma a atingir maiores áreas de comercializaçào com o menor custo possível.

3.4 - Exclusividade ou Semi-exclusividade

A exclusividade ou semi-exclusividade na distribuição de produtos, mercadorias ou serviços pode estar relacionada, entre outras, com a delimitação:

a) da área de atuação do franqueador em seu comércio;

b) do fornecimento de produtos ou mercadorias, que poderá ser efetuado somente pelo franqueador;

c) da operação no mesmo ramo de franquia após o término do contrato.

3.5 - Assistência Técnica ao Franqueado

Pode o contrato de franquia empresarial abranger também o direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, ou seja, o franqueador poderá colocar todo o know how desenvolvido no comércio de seus produtos, mercadoria ou serviços à disposição do franqueado, a fim de agilizar ou facilitar a operacionalização do negócio.

Este know how poderá estar relacionado ao modo como o franqueado deverá instalar o seu negócio, como fornecimento de projeto arquitetônico para a sua instalação, treinamento do franqueado e de seus empregados, adoção de controles de estoques e outros.

3.6 - Pagamento

A remuneração prevista no contato é a contrapartida para que o franqueado possa se utilizar de todo o sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador. É o pagamento do preço na forma contratada.

O contrato poderá compreender o pagamento de uma entrada inicial e de parcelas mensais calculadas sobre o faturamento ou de outras formas denominadas royalties ou assistência técnica.

 4. CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA

A formalização do contrato de franquia deverá ser precedida do fornecimento ao interessado de uma "Circular de Oferta de Franquia".

4.1 - O Que Deve Conter

Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma Circular de Oferta de Franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações: (art. 3º da Lei nº 8.955/94)

I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços;

II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios;

III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema de franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;

IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;

V - perfil do "franqueado ideal" no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente;

VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;

VII - especificações quanto ao:

a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia;

b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e

c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento;

VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte:

a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca de serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties);

b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial;

c) taxa de publicidade ou semelhante;

d) seguro mínimo; e

e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;

IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone;

X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte:

a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e

b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações;

XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores;

XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a:

a) supervisão de rede;

b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado;

c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos;

d) treinamento dos funcionários do franqueado;

e) manuais de franquia;

f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e

g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado;

XIII - situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - Inpi das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador;

XIV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a:

a) know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; e

b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador;

XV - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade.

4.2 - Prazo de Entrega

A Circular Oferta de Franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado, no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia, ou, ainda, do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este.

 5. ANULAÇÃO DO CONTRATO

O franqueado poderá argüir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança, mais perdas e danos, quando a Circular de Oferta de Franquia não for entregue no prazo ou se o franqueador veicular informações falsas em sua Circular.

 6. FORMALIDADES DO CONTRATO

O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de duas testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público.

 7. SUBFRANQUIA

Os contratos de subfranquia estão sujeitos às mesmas normas aplicáveis aos de franquia.

 8. DEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS

As despesas pagas ou incorridas pelo franqueado em decorrência do contrato de franquia empresarial ficam sujeitas, no tocante à sua dedutibilidade para fins de apuração do lucro real, à observância das normas estabelecidas na legislação vigente do Imposto de Renda.

 Cabe observar, nesse caso o art. 299 do RIR/99, que admite a dedução de despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa e que sejam usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades.

De acordo com o art. 352 do RIR/99, a dedução de despesas com royalties será admitida quando necessárias para que o contribuinte mantenha a posse, uso ou fruição do bem ou direito que produz o rendimento.

 9. TRIBUTAÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS

Os valores pagos a título de royalties e assistência técnica têm o seguinte tratamento:

I - Beneficiários residentes e domiciliados no País:

a) se o pagamento for efetuado à pessoa física, há incidência do Imposto de Renda mediante aplicação da tabela progressiva mensal, determinando-se a base de cálculo de acordo com as regras comuns aplicáveis aos rendimentos pagos a pessoas físicas.

b) se o pagamento for efetuado à pessoa jurídica, não há incidência do Imposto na Fonte, exceto no caso de enquadramento como remuneração da prestação de serviços caracterizadamente de natureza profissional;