1. INTRODUÇÃO

Os trabalhadores diaristas que prestam serviços domésticos, de forma descontínua, regra geral, não são considerados empregados domésticos.

No presente trabalho, fundamentado na legislação vigente, doutrina e jurisprudência, abordaremos a questão da existência ou não de vínculo empregatício, quando da prestação de serviços por esses trabalhadores.

 2. CONCEITO DE EMPREGADO DOMÉSTICO

A Lei nº 5.859, de 11.12.72, considera empregado doméstico como "aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no âmbito residencial destas".

Assim , a caracterização do empregado doméstico resulta da prestação de serviços de forma não eventual, a pessoa física no âmbito residencial, e inexistência de fins econômicos no trabalho que exerce.

A expressão "serviços de natureza contínua", contida no texto da Lei 5.859/72, pressuposto principal da relação de emprego do doméstico, tem sido objeto de polêmica entre os doutrinadores. Para uns, é trabalho todos os dias, em alguns dias da semana apenas, ou mesmo por algumas horas em um ou mais dias, desde que a relação de trabalho pretenda ter prosseguimento, excluindo-se apenas a prestação ocasional, anormal ou eventual de serviços. Para outros, é o trabalho executado com continuidade, seguido, sucessivo, que não haja interrupção.

 3. TRABALHADOR DOMÉSTICO DIARISTA

Trabalhador doméstico diarista, conforme já salientado, é aquele que presta serviço de forma descontinuada. É considerado trabalhador eventual ou traba- lhador autônomo doméstico, nunca empregado.

Para que se caracterize vínculo empregatício, no entendimento da doutrina e jurisprudência trabalhista, é necessário que o trabalho executado pelo diarista seja de natureza contínua, conforme preceitua a Lei 5.859/72.

 4. TRABALHADOR EVENTUAL

O trabalho eventual, a exemplo do que ocorre na relação de emprego, é prestado com pessoalidade, onerosidade e subordinação.

A característica básica do trabalho eventual, consiste na prestação de serviços ocasionais, sem constância, a uma ou mais pessoas, as quais não se vincula por relação de continuidade.

O elemento diferenciador do eventual e do empregado é a continuidade. Presente a continuidade, a figura será do empregado. Ausente esse requisito, o trabalho será eventual.

 5. DOUTRINA

A seguir, publicamos algumas doutrinas referentes à matéria:

Aloysio Santos - Manual de Contrato de Trabalho Doméstico

"A faxineira, por exemplo, que recebe por dia, trabalhando em várias residências, não é considerada empregada doméstica para os efeitos da Lei 5.859/72".

Reinaldo Santos - Empregado Doméstico

"Só é considerado empregado doméstico aquele que trabalha de modo permanente, na residência da pessoa ou família, que o contratou. A Lei não beneficia o trabalhador eventual, o biscateiro, aquele que realiza tarefas avulsas, em dias quaisquer. Se não houver continuidade dos serviços prestados, o empregado está fora do amparo da Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972".

Valentin Carrion - Comentários à CLT

"O diarista intermitente (lavadeira, arrumadeira ou passadeira), não está em princípio protegido pela Lei dos domésticos, mesmo que compareça certo dia por semana, que, de acordo com a Lei 5.959/72, se destina apenas ao serviço de "natureza contínua".

Isis de Almeida - Curso de Legislação do Trabalho

Considera que, "tendo em vista a expressão "contínua", fixada pela definição dada pela lei do empregado doméstico, relativamente à natureza do serviço por ele prestado, é de se entender que aquele trabalha esporadicamente para diversos empregadores, passa a ser trabalhador doméstico autônomo, sem o amparo, portanto, das normas estabelecidas na Lei 5.859/72".

TRT-BA - Recurso Ordinário nº 191/87

"Presta serviços autônomos e, naturalmente, não se caracteriza como doméstica, sujeita à Lei 5.859/72, aquela pessoa que lava e passa em residência em dois ou três dias por semana."

TRT-3ª Região - Recurso Ordinário nº 233/87

"RELAÇÃO DE EMPREGO-INEXISTÊNCIA. Não é empregada doméstica aquela trabalhadora, vulgarmente chamada de faxineira, que só presta serviços em determinados dias da semana, com autonomia.

TRT-3ª Região - Recurso Ordinário nº 2.206/88

"Doméstica. A faxineira que trabalha por dia, sem subordinação e horário fixo, não é empregada doméstica, nos termos da Lei 5.859/72."

TRT-11ª Região - Recurso Ordinário nº 415/90

"Não se considera empregada doméstica, para os fins do art. 1º da Lei nº 5.859/72, aquela que realiza trabalho em alguns dias da semana, para várias pessoas, sem a obrigatoriedade de comparecimento contínuo e horário predeterminado.

TRT-4ª Região - Recurso Ordinário nº 93.019519-1

"Faxineira que trabalha como diarista, em residência particular duas vezes por semana, com liberdade para prestar serviços em outras residências e até para a escolha do dia e horário do trabalho, não se constitui empregada doméstica para efeito de aplicação da Lei 5.859/72, mas prestadora autônoma de serviço. Ausência dos requisitos da não eventualidade e da subordinação, qual este último seja o principal elemento caracterizador da relação de emprego. Manutenção da decisão de 1º Grau que se impõe."

7. ENTENDIMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

A Orientação Normativa SPS nº 2, de 11.08.94, que atualiza as normas sobre filiação, inscrição e incidência de contribuição, estabelece que é considerado trabalhador autônomo, dentre outros, "(aquele que presta serviço de natureza não contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, sem fins lucrativos (ex.: diaristas)".

 8. CONCLUSÃO

O trabalhador diarista que presta serviços domésticos, em princípio, não é considerado empregado, porquanto a Previdência Social, inclusive, o enquadra na condição de autônomo.

Para que haja vínculo empregatício, necessário se faz a presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego, principalmente a continuidade na prestação do trabalho.

Contudo, somente a Justiça do Trabalho, no caso concreto, é competente para decidir acerca da questão.

Fundamento Legal:

- Citados no texto.

 Sumário

• 1. Previsão Legal
• 2. Prazo. Prorrogação
• 3. Questões Práticas - Sem Previsão Legal
• 3.1 - Término do Contrato em Feriado ou Dia de Folga
• 3.2 - Acordo de Compensação do Sábado. Término do Contrato na Sexta-Feira
• 3.3 - Término do Contrato no Sábado Trabalhado. Pagamento do Descanso Semanal Remunerado

1. PREVISÃO LEGAL

A Consolidação das Leis do Trabalho, prevê a hipótese de contrato de experiência em seu art. 443, § 2º, letra "c", a seguir transcrito:

c) de contrato de experiência

2. PRAZO. PRORROGAÇÃO

Quanto ao prazo do contrato de experiência a ser observado, o mesmo está previsto no Art. 445, parágrafo único da CLT:

"Art. 445......

Parágrafo único  - O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias.

Ressalte-se então, que os 90 (noventa) dias previstos em lei, devem ser considerados como prazo limite do contrato de experiência.

O Art. 451 da CLT, a seguir, dispõe sobre a possibilidade de prorrogação nos contratos de trabalho por prazo determinado, dos quais o contrato de experiência é modalidade.

"Art. 451 - O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez, passará a vigorar sem determinação de prazo".

Portanto, da leitura do dispositivo legal (in fine), verifica-se que, havendo por mais de uma vez a prorrogação do contrato a prazo determinado, o mesmo passará a vigorar sem determinação de prazo.

3. QUESTÕES PRÁTICAS - SEM PREVISÃO LEGAL

Ocorre com muita freqüência, o último dia do contrato de experiência recair sobre dia em que não há trabalho, ou por ser dia não-útil, ou por ser domingo ou feriado, ou até por folga do empregado, que cumpre escala de revezamento. Essa freqüência dá-se em razão da contagem ser efetuada de forma corrida.

Diante disso, surge a dúvida quanto ao dia a ser considerado como término de contrato. Assim vejamos:

3.1 - Término do Contrato em Feriado ou Dia de Folga

O pagamento das verbas inerentes a extinção do contrato deverá ser efetuado no primeiro dia útil seguinte.

Para caracterizar a situação, por prudência, o empregador deve notificar o empregado que haverá a extinção do contrato no dia aprazado e que os haveres trabalhistas serão pagos no primeiro dia útil subseqüente.

3.2 - Acordo de Compensação do Sábado. Término do Contrato na Sexta-Feira

Na hipótese de o empregado trabalhar sob regime de compensação do sábado e o seu contrato de experiência terminar na sexta-feira, entende-se que, para não haver o risco de prorrogação do contrato, o sábado não deve ser pago.

Assim, o empregador deverá na última semana do contrato, estabelecer o não cumprimento da compensação do sábado, em razão de o mesmo não se incluir no prazo do referido contrato que poderá ter como limite, conforme já exposto, 90 (noventa) dias.

Ocorrendo o término do contrato no próprio sábado e este é compensado, o seu pagamento torna-se indiscutível. O pagamento das verbas trabalhistas, nesse caso, deve ocorrer na segunda-feira, incluindo entre as verbas, o sábado referido.

3.3 - Término do Contrato no Sábado Trabalhado. Pagamento do Descanso Semanal Remunerado

Entende-se que, se o contrato de experiência tem o seu prazo expirado num sábado, deverá ser pago até esse dia, com o pagamento das verbas rescisórias na segunda-feira se for o caso.

Contudo, com relação ao Descanso Semanal Remunerado-DSR, há quem entenda que nessa peculiar hipótese, o mesmo não deverá ser pago, sob o argumento de que nenhum dia a mais deverá ser pago.

Não se descarta, entretanto, outros posicionamentos, entendendo-se, que se houve o trabalho durante a semana (completo), o direito ao repouso (domingo) deverá prevalecer.

Ocorrendo o término do contrato de experiência no próprio domingo, o seu pagamento torna-se indiscutível.

 Sumário

• 1. Previsão Legal. CLT
• 2. Salário Incontroverso. Definição
• 3. Rescisão do Contrato de Trabalho
• 4. Enunciado TST nº 69. Empregador Revel

 1. PREVISÃO LEGAL. CLT

"Art. 467 - Em caso de rescisão de contrato de trabalho, motivada pelo empregador ou pelo empregado, e havendo controvérsia sobre parte da importância dos salários, o primeiro é obrigado a pagar este, à data do seu comparecimento ao tribunal de trabalho, a parte incontroversa dos mesmos salários, sob pena de ser, quanto a esta parte, condenado a pagá-la em dobro".

 2. SALÁRIO INCONTROVERSO. DEFINIÇÃO

A dobra salarial prevista no Art. 467 da CLT, transcrito, refere-se tão somente às parcelas salariais incontroversas, ou seja, àquelas sobre as quais não pairam quaisquer dúvidas.

Se houver contestação a respeito (acompanhada de fundamentação legal), por ser questão litigiosa, não há que se falar em pagamento em dobro, pois estaremos diante de salário controverso.

 3. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

O pagamento de salário em dobro ocorre somente na hipótese de rescisão contratual, isto é, havendo a continuidade da relação de emprego, não se fala em dobra salarial. É posição dominante na doutrina, embora não pacífica.

O objetivo da previsão do pagamento em dobro após a primeira audiência é justamente para se evitar o pagamento do respectivo valor apenas na sentença judicial.

Então, o empregado terá direito ao pagamento da dobra salarial, até a data de seu comparecimento em juízo (primeira audiência).

 4. ENUNCIADO TST Nº 69. EMPREGADOR REVEL

"Ocorrendo rescisão contratual, e sendo revel e confesso o empregador quanto à matéria de fato, deve ser condenado ao pagamento em dobro dos salários incontroversos (Enunciado TST nº 69)".

A despeito da existência do Enunciado transcrito, parte da doutrina ainda entende que sendo revel a empresa, descabe o pagamento em dobro.

Tal entendimento se consolida sob o argumento de que sendo a revelia o não-comparecimento em juízo, esta (revelia) não se confunde com "a data do comparecimento da empresa" referida no art. 467 da CLT em estudo.

Ratificando o entendimento doutrinário, ainda que não dominante, transcrevemos decisão judicial:

"A dobra prevista no Art. 467 excepciona a regra de que o pagamento deve se fazer tomado em consideração o quantum devido. Em se tratando de norma que encerra exceção deve ser interpretada restritivamente, descabendo a dobra no caso de revelia, de vez que não se verifica o comparecimento de que cogita o artigo (TRT - 1a.R - Ac. da 2ª.T - RO 207/80 - Rel. Marco Aurélio M. de Farias Mello - 21.5.80)".

 No Boletim Informare nº 01/96, na página 10, publicamos uma matéria sob esse título.

Na página 7, no campo 18 da GRPS o valor correto é 140,36.

Solicitamos aos Assinantes que façam a devida anotação na GRPS reproduzida na página 7.

No Boletim Informare nº 51/95, página 415, publicamos uma matéria sob essa denominação.