ASSUNTOS TRABALHISTAS

DISCRIMINAÇÃO NO TRABALHO
Considerações

Sumário

O artigo 7º, inciso XXX da Constituição Federal proíbe a diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

Vigora neste inciso, portanto, o princípio da igualdade, que deverá ser observado, quer nas relações do trabalho, ou nos períodos pré-contratuais.

1. DISCRIMINAÇÃO PELO SEXO - CLT, CONSTITUIÇÃO FEDERAL E OUTRAS LEGISLAÇÕES

A Consolidação das Leis do Trabalho proíbe a discriminação por motivo de sexo em seus artigos 5º e 461, "caput" , transcritos:

"art. 5º - A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo" (grifo nosso).

"Art. 461 - caput - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade". (grifo nosso).

Na Constituição Federal, como já visto, o inciso XXX, do art. 7º, proíbe, também, diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo de sexo.

Então, caracteriza-se como ato discriminatório vedado constitucionalmente, as restrições ao trabalho da mulher, ou do homem, tanto no período admissional (pré-contratação), na relação de emprego, ou ainda na rescisão contratual.

1.1 - Lei Municipal nº 11.081/91

Ainda no sentido de proteger especialmente a mu- lher quanto aos atos discriminatórios, a Prefeitura do Município de São Paulo, através da Lei nº 11.081 de 06.09.91, regulamentada pelo Decreto nº31.320, de 17.03.92, estabelece ser prática restritiva a adoção de medidas não previstas na legislação pertinente, como: aplicação de teste de urina ou sangue para verificação de gravidez, em processo de admissão ao emprego; ou ainda, discriminação de mulher casada, ou mãe, nos processos de seleção ou rescisão contratual. Na hipótese de ocorrer qualquer uma dessas hipóteses, poderá haver a respectiva denúncia, provocando penalidades, como advertência e multa.

1.2 - Lei Federal nº 9.029/95

Também nesse sentido, ou seja, discriminação do trabalho da mulher, a Lei nº 9.029 de 13.04.95, prevê em seu art. 2º, incisos I e II o seguinte:

Art. 2º - Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias:

I - A exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez;

II - a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem:

a) indução ou instigamento à esterilização genética;

b) promoção do controle de natalidade, assim considerado o oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Único de Saúde - SUS.

(Maiores detalhes, vide Boletim Informare nº 18/95, pág. 157, Caderno Trabalho e Previdência).

Não podemos esquecer que em algumas situações deverá ser reconhecida a impossibilidade do trabalho da mulher, sem que isso venha a caracterizar ato discriminatório, devendo esses casos serem analisados criteriosamente.

Cumpre registrar também, a discriminação em razão da orientação sexual. Os atos discriminatórios contra homossexuais (homem ou mulher) são muito comuns no sentido de se restringir o direito ao trabalho. Relativamente à esse aspecto, não há norma especifica, porém, a liberdade de opção quanto à orientação sexual deve ser reconhecida.

2. DISCRIMINAÇÃO DE RAÇA OU COR

2.1 - Constituição Federal

O art. 5º, incisos XLI e XLII dispõem:

XLI - A Lei punirá qualquer discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais.

XLII - A prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito a pena de reclusão, nos termos da Lei.

O art. 7º, inciso XXX, assegura aos trabalhadores em geral a proibição de ato discriminatório por motivo de cor.

2.2 - Lei nº 7716/89

A Lei nº 7.716 de 05.01.89 define os crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor. No que tange às relações do trabalho, o art. 4º da Lei supra citada, prevê pena de reclusão de 2 (dois) e 5 (cinco) anos, na hipótese em que, em empresa privada se negue ou obste emprego por preconceito de raça ou de cor.

Já o artigo 3º da mesma Lei, estabelece penalidade nas hipóteses de impedimento ou óbice ao acesso de alguém, devidamente habilitado, a qualquer cargo da administração Direta ou Indireta, bem como das concessionárias de serviços públicos.

Pelas disposições constitucionais como também da Lei ordinária nº 7716/89, conclui-se que, nos casos de discriminação por raça ou cor, tanto no período de pré-contratação (recrutamento e seleção), durante a relação de emprego, ou ainda na rescisão contratual, a empresa correrá risco, se tal discriminação for comprovada, de responder por danos morais, como também criminalmente.

3. DISCRIMINAÇÃO POR MOTIVO DE IDADE

O art. 7º, inciso XXX, da CF/88 proíbe a diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão, por motivo de idade.

Devemos lembrar que as não-contratações por capacidade física insuficiente causada pela pouca idade ou então pela mesma ser avançada, e conseqüentemente, não ser possível para determinados cargos (Ex. carregadores, descarregadores, estivadores, etc.)., poderão não ser caracterizados como ato discriminatório.

Ressalte-se que os argumentos pela recusa na contratação ou até mesmo dispensa ou remanejamento do cargo em razão da capacidade física, deverão ser acompanhados de avaliação decorrentes de testes aplicados, não fundamentando, portanto, pelo critério idade.

4. DISCRIMINAÇÃO PELO ESTADO CIVIL

4.1 - Estado Civil da Mulher

4.1.1 - Artigo 7º, Inciso III da CF/88

A discriminação pelo estado civil é violação ao preceito constitucional supra citado, sendo a mulher uma das maiores vítimas desse preconceito vez que ela, quando casada, tem possibilidades maiores para a maternidade. Até mesmo quando o matrimônio ocorre durante a vigência do contrato, por vezes, será motivo impeditivo para o empregador manter a relação de emprego.

4.1.2 - Artigo 391, "Caput" da CLT

O artigo mencionado estabelece que não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho, dentre outros, o fato de a mesma haver contraído matrimônio.

Muitos entendiam, que havendo radical alteração no estado da pessoa seria justo ao empregador a rescisão contratual. O artigo consolidado juntamente com o preceito constitucional traz suficiente argumento para a caracterização do ato discriminatório.

4.2 - Estado Civil do Homem

O estado civil do homem, muitas vezes pode ser considerado para tomada de decisões por parte das empresas.

Exemplo disso, ocorre nas situações de dispensas coletivas de empregados por dificuldades financeiras da empresa, em que um dos critérios adotados, muitas vezes, é o fato de o empregado ser casado ou solteiro.

O homem casado é considerado o esteio familiar e, portanto, nas referidas dispensas poderá ser poupado, enquanto que o homem solteiro tradicionalmente não traça esse perfil, podendo vir a ser dispensado.

Ressalte-se que tal critério pode ser equivocado, pois muitas vezes, o salário do homem, ainda que solteiro, pode ser fundamental no orçamento familiar.

5. PORTADORES DE DEFICIÊNCIA FÍSICA

5.1 - Artigo 7º, inciso XXXI da CF/88

A Constituição Federal considerou em outro inciso (XXXI) e não no inciso XXX, a proibição de qualquer ato discriminatório no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência.

Nos parece que a inclusão no inciso XXXI, separadamente, sugere que o inciso XXX trata da regra geral, não podendo o portador de deficiência física estar incluído nos demais casos, pela impossibilidade de se estabelecer, regra geral, igualdade de condições de trabalho entre estes e os demais trabalhadores.

Portanto, não poderão ser considerados atos discriminatórios quando o portador de deficiência física não puder ser contratado pela impossibilidade de exercer a função.

Lembre-se que nos casos de funções intelectuais, a deficiência física não poderá ser argumento para a não-contratação, caracterizando assim a discriminação.

Por último, quando a deficiência física não dificulta o exercício da função, deverá ser respeitado o preceito previsto no § 1º do art. 461 da CLT, onde dispõe que, o trabalho de igual valor, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a dois anos.

6. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR

Como os atos discriminatórios podem causar prejuízos morais, a fim de responsabilizar civilmente o empregador, a pessoa poderá ingressar com ação perante a Justiça Comum objetivando a reparação do dano.

É entendimento jurisprudencial de que a Justiça Comum é competente para julgamento dos casos de reparação de dano, tanto na fase pré-contratual como também na vigência do contrato ou após. Porém nessas duas últimas hipóteses (vigência e rescisão) o ato não poderá haver relação com trabalho, caso em que será competente a Justiça do Trabalho.

Nos casos de discriminação do trabalho da mulher (Lei nº 9.029/95) ou ainda por motivo de raça ou cor (Lei nº 7.716/89), além da responsabilidade civil, o empregador poderá ser responsabilizado penalmente (vide subitem 1.2. e item 2 desta matéria).

 

ASSÉDIO SEXUAL NAS RELAÇÕES DO TRABALHO
Justa Causa do Empregador - Dano Moral

Sumário

1. INTRODUÇÃO

O assédio sexual nas relações do trabalho é, sem dúvida, tema atual que traz muita polêmica entre os autores, até porque em razão do silêncio a que as vítimas se propõem para que a repercussão não traga maiores prejuízos morais, a doutrina ou mesmo a jurisprudência quase nada traz à respeito. Contudo, o que se verifica é que existe uma tendência de aumento das denúncias incentivada pela ampla divulgação da imprensa.

Trataremos do assunto em breves comentários, a fim de auxiliar no esclarecimento da matéria, bem como sobre os caminhos que poderão ser tomados pela pessoa agredida.

Em princípio, deve-se lembrar que, tanto a mulher quanto o homem, podem ser vítimas do assédio sexual, embora esse último, até por questões culturais, sofre em menor escala esse malefício.

2. TIPIFICAÇÃO COMO CRIME

O assédio sexual não é matéria tipificada no Código Penal Brasileiro e por isso gera dúvidas na doutrina penalista quanto ao seu enquadramento, entendendo a maioria dos autores que estaria ele mais próximo do tipo "constrangimento ilegal", disposto no artigo 146 do referido diploma legal. A pena prevista pela infração ao artigo 146 citado é de 3 meses a um ano de detenção.

3. O ASSÉDIO SEXUAL NAS RELAÇÕES TRABALHISTAS

O local do trabalho é sem dúvida o que mais propicia esse tipo de comportamento. Naturalmente, pela própria relação de subordinação imposta nas relações de traba- lho, o poderio exercido pelo empregador, próprio de sua posição, possibilita uma facilidade maior para a prática do ato, molestando moralmente a trabalhadora subalterna.

Assim vejamos: o assédio sexual está ligado, sobretudo, ao poder emanado de uma pessoa, e não propriamente ao desejo de conquista, justificando assim, o fato de maior índice ocorrer entre aqueles que traba- lham no mesmo local e, na maioria das vezes, entre os que possuem entre si o vínculo da subordinação. O poder, então, é elemento encorajador, ou seja, o que impulsiona o empregador à prática do ato.

Reiteradas situações de constrangimento, perturbação e desrespeito, possibilitam fundamentar o pedido de rescisão indireta, por justa causa do empregador. É o que veremos.

4. RESCISÃO INDIRETA - JUSTA CAUSA DO EMPREGADOR - ART. 483 DA CLT

Embora a Consolidação das Leis do Trabalho não tenha expressamente prevista a penalidade relativa à prática do assédio sexual, não podemos afirmar que tal lacuna não permita que a empregada atingida tome suas providências.

A empregada, vítima do domínio daquele que praticou o assédio, poderá mediante os argumentos de que se tratava de uma relação subordinada, de demonstração de poder constante de responsável pelo constrangimento, e pela sua posição de hipossuficiência, caracterizar a justa causa do empregador, pleiteando perante a Justiça do Trabalho, a rescisão indireta.

O pedido terá como fundamento legal o artigo 483 letras "a" e "e" da CLT transcrito abaixo:

Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrário aos bons costumes, ou alheios ao contrato; (grifo nosso)

....

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; (grifo nosso).

5. ASSÉDIO SEXUAL PRATICADO PELO REPRESENTANTE DO EMPREGADOR (PREPOSTO)

No sentido de responsabilizar a pessoa praticante da agressão (assédio) certo é que, nas hipóteses de o agressor ser o gerente, executivo ou empregado de confiança, o empregador deverá responder pelos atos praticados. O empregador é responsável pelos seus representantes (prepostos - assim mencionados no "caput" do art. 483 da CLT), e tem o dever de zelar pelo bom andamento dos trabalhos, bem como impor respeito aos seus empregados.

Assim, ainda que não tenha sido o empregador responsável pelo assédio sexual, a justa causa prevista no artigo 483 transcrito poderá ser aplicada plenamente.

Ressaltamos que, para o sucesso do pedido de justa causa ao empregador perante a Justiça do Trabalho, é de grande relevância a existência de prova testemunhal, visto que nem sempre há prova documental.

Sobre Rescisão Indireta verificar Boletim Informare nº 08/93, pág. 77, Caderno Trabalhista.

6. DANO MORAL - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

A doutrina exaustivamente conceitua dano moral como aquele capaz de provocar a tristeza, mágoa, sofrimento e a dor física e emocional, que se desdobram em conseqüências danosas.

A reparação do dano moral encontra-se prevista na Constituição Federal de 1988 no artigo 5º, inciso V e X, transcrito abaixo:

Art. 5º - ....

Inciso V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem (grifo nosso).

.....

Inciso X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material decorrente de sua violação (grifo nosso).

O dano moral trabalhista, ou seja, aquele decorrendo da relação de emprego, inclui-se evidentemente na previsão constitucional que também teve como objetivo a proteção da dignidade do trabalhador, dentre outros. Portanto, com escopo no texto constitucional a empregada molestada poderá pleitear a reparação por dano moral causado por quaisquer atos praticados pelo empregador ou seus representantes.

No caso específico de dano moral causado pelo assédio praticado tanto pelo empregador quanto pelos seus representantes, também enquadra-se no diploma constitucional. A empregada sendo reiteramente importunada em seu local de trabalho, o que expõe à situações por vezes de desconforto perante seus colegas, abalando-a moralmente até pela repercussão do fato, terá legitimidade para propor ação competente pleiteando a reparação, em forma de indenização, por danos morais.

Cumpre salientar que, embora o mérito da ação seja de Direito Civil, o entendimento predominante na jurisprudência de nossos Tribunais é de que será competente, para a apreciação do dano moral decorrente da relação de emprego, a Justiça do Trabalho.

Em se tratando de assédio sexual em virtude de poderio exercido pelo empregador sobre a trabalhadora, deverá a mesma provar que a conduta desonrosa causou sérios prejuízos morais, impedindo, inclusive, que se mantivesse a relação de emprego. Demonstrar ainda, a extensão da lesão, notoriedade do assunto e sobretudo a ligação da agressão com o fato de haver o vínculo empregatício.

 

SALÁRIO-HABITAÇÃO
Considerações

 No Boletim Informare nº 48/95, na página 399, verificou-se uma incorreção na transcrição do Art. 3º da CLT, por acréscimo de letra.

Onde se lê: "Art. 3º - Considera-se empregador ..."

Leia-se: "Art. 3º - Considera-se empregado ..."

 

FGTS

DEPÓSITOS NÃO RECOLHIDOS
Impossibilidade de Pagamento no TRCT

 Sumário

1. INTRODUÇÃO

A legislação vigente estabelece que no Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT), devem ser pagos ao trabalhador, além das verbas rescisórias de direito, os valores referentes a depósitos de FGTS.

2. PAGAMENTO NO TRCT

No caso de despedida sem justa causa, ainda que indireta, com culpa recíproca, por força maior ou extinção normal do contrato a termo, inclusive a do traba- lhador temporário, o empregador pagará diretamente ao trabalhador, no Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT), os valores relativos aos depósitos do FGTS do mês da rescisão e do mês imediatamente anterior que ainda não houver sido recolhido.

3. FGTS - RECOLHIMENTO

O FGTS do período trabalhado que porventura não tenha sido recolhido, salvo os valores referentes aos meses da rescisão e o imediatamente anterior, deverá ser depositado com os devidos acréscimos legais, na conta vinculada do trabalhador, sendo vedado o pagamento das respectivas parcelas no Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT).

4. DEPÓSITO EM ATRASO - ENCARGOS

O FGTS deverá ser recolhido até o dia 7 (sete) do mês subsequente ao de sua competência, antecipado este prazo para o dia útil imediatamente anterior, se o vencimento cair em dia em que não haja expediente bancário.

O depósito não realizado no prazo legal, fica sujeito à atualização monetária com base na Taxa Referencial (TR), juros de mora de 1% (um por cento) ao mês e multa de 20% (vinte por cento), reduzida para 10% (dez por cento) se o débito for pago até o último dia útil do mês em que o depósito deveria ter sido efetuado.

5. PENALIDADES ADMINISTRATIVAS

O empregador que deixar de depositar mensalmente o FGTS, além dos encargos pelo recolhimento em atraso, incorrerá também na multa de 10 (dez) a 100 (cem) UFIR por trabalhador prejudicado, multa essa que será duplicada nos casos de simulação, fraude, artifício, ardil, resistência, embaraço ou desacato à fiscalização, assim como na reincidência.

Ressalte-se, por oportuno, que o não pagamento de valores devidos ao FGTS, por período igual ou superior a 3 (três) meses, sem motivo grave ou relevante, constitui mora contumaz.

Nota: A Mora Contumaz para com o FGTS foi objeto de comentário publicado no Boletim Informare nº 13/95, páginas 106/107 do Caderno Trabalho e Previdência.

Fundamento Legal:

Lei nº 8.036, de 11.05.90; Decreto nº 99.684, de 08.11.90; Decreto nº 1.382, de 31.01.95; Instrução Normativa FGTS/DAF nº 2, de 29.03.94.

 

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