CONTESTAÇÃO À AÇÃO TRABALHISTA COM ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE ...........................
CÓDIGO ...........
.........................., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº ................, estabelecida em .............., na Rua ....................., nº.........................., por seu advogado, ao final assinado, instrumento de mandato incluso, com escritório no endereço abaixo impresso, onde recebe avisos e intimações, comparece respeitosamente diante de Vossa Excelência a fim de apresentar sua
CONTESTAÇÃO, nos autos da Reclamação Trabalhista sob nº ................contra:
............................, o que faz tendo em vista as razões de fato e de direito que a seguir expõe:
I. ILEGITIMIDADE PASSIVA
Ajuizou o reclamante ação trabalhista em face das reclamadas ........................
Na fundamentação, argumentou que restou serviços à segunda reclamada de forma contínua e mediante remuneração, e ainda que era a ...................... quem recebia a prestação de serviços de forma direta. Declarando que os serviços que prestou eram essenciais à segunda reclamada, pretende a condenação solidária ou subsidiária desta, também em razão do risco empresarial.
Não obstante, do rol de pedidos não se verifica nenhum atinente à condenação solidária ou subsidiária das reclamada, o torna inepta a petição inicial neste particular.
Ao reclamante cumpria requerer a condenação de ambas as reclamadas, solidária ou subsidiariamente, mas os seus pedidos só dizem respeito às questões de mérito, pelo que a sua pretensão contra a ora reclamada é oca. Neste sentido:
PETIÇÃO INICIAL – AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO – INÉPCIA – É bem certo que, dentro do processo do trabalho, com muito maior ênfase se aplica o ideário de simplificação do processo. Não quer isto dizer, todavia, que devam ser abandonadas as prescrições instrumentais mais elementares, sob pena de permitir a incerteza no âmbito da relação jurídica processual, com consequências danosas para a função jurisdicional. Segundo o art. 840, da CLT, a petição inicial deve mencionar, expressamente, o que se pretende com a reclamação, sem o que o julgador não pode condenar o Réu em qualquer pagamento. Ausente o pedido, a declaração da inépcia é a medida que impõe.
(TRT 3ª R. – RO 15.539/99 – 1ª T. – Relª Juíza Emília Facchini – DJU 24.03.2000 – p. 10)
Portanto, requer-se seja declarada a inépcia da petição inicial em relação ao pedido de condenação solidária ou subsidiária das reclamadas, face à ausência de pedido expresso a respeito deduzido na petição inicial.
Por cautela, caso não reconhecida a inépcia antes arguida, não procede a pretensão do reclamante, pois, tendo sido contratado pela primeira reclamada, como o mesmo admite no item 1 da fundamentação, não há que se falar em condenação da segunda reclamada.
De fato, vínculo empregatício algum existiu entre o autor e a contestante, de forma a justificar a sua presença como ré na presente ação. Em realidade, o que houve foi a contratação, sob o regime de terceirização, pela ora requerida, dos serviços prestados pela primeira reclamada, conforme pode se constatado através do contrato em anexo.
O reclamante jamais fez parte do quadro de funcionários da segunda reclamada, razão pela qual deve a mesma ser excluída da relação processual “ab initio”, eis que ausentes os requisitos processuais necessários, sem os quais não pode figurar no polo passivo da presente ação, por ilegitimidade passiva. Isto se dá, porque a legitimidade passiva para a causa implica na identidade das partes, no caso autor e ré, com os sujeitos da relação de direito material, quais sejam, empregador e empregado.
O reclamante exercia a função de auxiliar de serviços gerais, e não de vigia, como alega na inicial. O contrato mantido entre as reclamadas previa, na Cláusula Primeira, que o seu objeto é a prestação de serviços de auxiliar de serviços gerais, tendo o reclamante prestado serviços nesta condição junto à ora reclamada.
Tratando-se a segunda reclamada de empresa que engarrafa e distribui gás (atividade-fim), não se afigura ilícita a terceirização de mão-de-obra ligada à atividade-meio, como aquelas exercidas pelo reclamante, basicamente ligadas à limpeza e asseio do local de trabalho.
Por isso, não se verifica a hipótese de condenação solidária ou subsidiária, devendo ser indeferida a pretensão do reclamante em relação à segunda reclamada.
Constata-se, ainda, a ilegitimidade passiva “ad causam” da segunda reclamada, devendo a mesma ser excluída da relação processual.
II. DO MÉRITO
DIFERENÇAS SALARIAIS
Como aduzido alhures, o contrato mantido entre as reclamadas previa o fornecimento de mão-de-obra para a função de Auxiliar de Serviços Gerais, e como tal o reclamante prestou serviços nas dependências da segunda reclamada.
Logo, a pretensão de recebimento de diferenças salariais decorrentes da suposta função de vigia não merece acolhimento, pois o reclamante jamais exerceu tal atividade.
Note-se que o próprio reclamante afirma que seu trabalho era desenvolvido no horário diurno (supostamente das 6h às 14h), e a experiência cotidiana revela que o serviço de vigilância sempre é requisitado para o período noturno.
Portanto, não faz jus o reclamante ao pagamento de qualquer diferença salarial, e não há espaço para aplicação do artigo 467 da CLT, haja vista a controvérsia estabelecida quanto à função desempenhada pelo reclamante.
JORNADA DE TRABALHO
O reclamante sempre exerceu suas atividades de segunda a sexta-feira, e aos sábados pela manhã, totalizando 44h semanais. A jornada era controlada e fiscalizada pela primeira reclamada através cartões-ponto já anexados aos autos, aos quais se reporta.
Não havia labor em domingos e feriados, pois os serviços do reclamante não eram necessários nestes dias em que não havia expediente interno ou externo.
O autor usufruía regularmente do intervalo intrajornada, e, portanto não faz jus ao pagamento de extras e reflexos decorrentes da suposta não fruição deste intervalo.
Não há amparo legal para o pagamento em dobro das supostas horas extras decorrentes do artigo 71, § 4º, da CLT. Não procede, assim, o pleito de pagamento de horas extras e reflexos, eis que inexistentes.
DA NULIDADE DO AVISO PRÉVIO
Não se cogita da nulidade do aviso prévio, na medida em que o reclamante poderia optar pela redução diária do horário de trabalho, ou pela dispensa do trabalho ao final do aviso, optando, no caso, pela segunda hipótese.
Logo, improcede o pedido de nulidade do aviso prévio, não sendo devido o seu pagamento.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
O adicional de periculosidade, calculado sobre o salário mínimo, era pago mensalmente ao reclamante, inexistindo diferenças a seu favor.
FGTS
Os depósitos fundiários foram corretamente realizados, cabendo ao reclamante demonstrar e comprovar eventuais diferenças que entenda devidas, pois sobre si recai o ônus da prova.
NULIDADE DA DEMISSÃO
O reclamante deixou de prestar serviços à segunda reclamada em razão do encerramento da filial em Pato Branco, conforme comunicação encaminhada à .................. em ...................., em anexo.
Em relação à segunda reclamada, portanto, a rescisão do contrato de trabalho patrocinada pela primeira reclamada não guarda qualquer relação com as condições de trabalho do reclamante.
Logo, inexiste motivo para que seja reconhecida a nulidade da demissão, mesmo porque o fundamento adotado pelo reclamante é absolutamente risível e carente de prova.
TÍQUETES REFEIÇÃO
O reclamante recebia mensalmente os tíquetes refeição, conforme comprovam os recibos de pagamento anexados aos autos pela primeira reclamada. Deve, portanto, ser declarado litigante de má-fé.
MULTA DO ARTIGO 477/CLT
Carece o pedido formulado de fundamentação, pois as verbas rescisórias, ao que dos autos consta, foram pagas no prazo legal.
Não assiste ao reclamante o direito ao recebimento de qualquer multa, por falta de amparo fático.
DA ANOTAÇÃO NA CTPS
A CTPS do autor foi anotada corretamente, pelo que nada a deferir no particular.
Não procede o pedido, na medida em que o reclamante não preenche os requisitos legais para o deferimento do pleito relativo aos honorários advocatícios, sendo insuficiente, na hipótese, mera declaração de miserabilidade.
JUSTIÇA GRATUITA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Declaração de pobreza firmada por advogado sem poderes específicos. Inviabilidade da exoneração do reclamante no pagamento dos honorários periciais. Indeferimento dos honorários advocatícios, não preenchidos os pressupostos da Lei 5584/70. Ausência de assistência sindical. Aplicação dos En. 219 e 329 do TST. Recurso a que se nega provimento.
(...)
4. Da justiça gratuita. Dos honorários advocatícios. Pretende o recorrente a sua isenção do pagamento dos honorários periciais, invocando o benefício da justiça gratuita. Quer acrescer à condenação os honorários advocatícios.
Não se acolhe o apelo. O reclamante percebia mais de dois salários à época da demissão (fls. 9) e a declaração de miserabilidade foi firmada pelo seu procurador, que não tem poderes específicos para tal fim (fls. 5/7 e 88), de modo a não restar autorizada a sua dispensa do pagamento dos honorários do perito médico, a cujo ônus está obrigado diante da sua sucumbência na pretensão objeto da perícia. Pelo mesmo motivo e porque não assistido por advogado credenciado pelo sindicato de sua categoria profissional, nos termos da Lei 5584/70, que disciplina a concessão do benefício da assistência judiciária no processo do trabalho, mantém-se a sentença denegatória dos honorários advocatícios postulados. Têm incidência, na espécie, os En. 219 e 329 do TST.
(TRT 4ª R. – RO 00219.372/98-5 – 2ª T. – Rel. Juiz Mauro Augusto Breton Viola – J. 15.06.1999, ementa 20038183)
RETENÇÕES FISCAIS E PREVIDEN-CIÁRIAS
Admitindo-se, para argumentar, a procedência de qualquer dos pedidos iniciais, requer-se seja retido o imposto de renda e a contribuição previdenciária incidentes sobre o crédito do autor, observando-se, para tanto, o regime de caixa.
DOS PEDIDOS
Nos termos da fundamentação acima, revelam-se improcedentes os pedidos formulados nos itens “A” a “N”.
Requer-se a concessão do prazo de 15 dias para a juntada do instrumento de procuração, na forma do artigo 37 do CPC, dado o exíguo prazo concedido à ora reclamada para a apresentação da sua defesa.
Protesta-se pela produção de todo o gênero de provas em direito admitidas, em especial o depoimento pessoal do reclamante, pena de confesso, testemunhal, documental e pericial.
Pede Deferimento.
..............., ............. de ............... de .........
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ADVOGADO
Art. 2º - Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.