PROCESSO: 00114-2001-000-24-00-8

NUMERAÇÃO ANTIGA: RO 114/2001


JUIZ RELATOR:AMAURY RODRIGUES PINTO JÚNIOR
JUIZ REDATOR:AMAURY RODRIGUES PINTO JÚNIOR
JUIZ REVISOR:NICANOR DE ARAÚJO LIMA

PARTES
Recorrente
-->Lazaro Sobreiro
Recorrido
-->Jamir Saturnino Xavier

ACÓRDÃOS
=====================================================================
N° SEQUENCIAL: 1
DATA DA DECISÃO: 26/04/2001

DECISÃO DO ACÓRDÃO
CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE

PUBLICAÇÃO:
FONTE: DJ N° 5518 de 29/05/2001, pag. 31

EMENTA N°: 1
PIS – EMPREGADOR RURAL – PESSOA FÍSICA – CONTRIBUINTE OBRIGATÓRIO. Em razão do disposto no art. 15, do Decreto-Lei n° 2.052/83, o empregador rural, mesmo sendo pessoa física, está incluído entre os contribuintes do PIS, devendo promover o cadastramento e/ou informação de seus empregados junto ao Programa, sob pena de ter que indenizá-los pelo valor a que teriam direito por força do disposto no art. 239, § 3o, da Constituição da República.


INDEXAÇÃO DA EMENTA:
CATÁLOGO: INDENIZAÇÃO;

INDEXAÇÃO: AUSÊNCIA; CUMPRIMENTO; DIREITO; EMPREGADO; EMPREGADOR; HIPÓTESE; INDENIZAÇÃO; OBRIGAÇÃO; PIS; PREENCHIMENTO; RAIS; RECEBIMENTO; REFERÊNCIA;

INTEIRO TEOR DO ACÓRDÃO
PROCESSO TRT – RO N° 0114/2001 – AC. TP N° 1284/2001
RELATOR: JUIZ AMAURY RODRIGUES PINTO JÚNIOR
REVISOR: JUIZ NICANOR DE ARAÚJO LIMA
RECORRENTE: LÁZARO SOBREIRO
ADVOGADO: DURAID YASSIM
RECORRIDO: JAMIR SATURNINO XAVIER
ADVOGADOS: IDIRAN JOSÉ CATELLAN TEIXEIRA E OUTRO
ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE PONTA PORÃ/MS

EMENTA: PIS – EMPREGADOR RURAL – PESSOA FÍSICA – CONTRIBUINTE OBRIGATÓRIO. Em razão do disposto no art. 15, do Decreto-Lei n° 2.052/83, o empregador rural, mesmo sendo pessoa física, está incluído entre os contribuintes do PIS, devendo promover o cadastramento e/ou informação de seus empregados junto ao Programa, sob pena de ter que indenizá-los pelo valor a que teriam direito por força do disposto no art. 239, § 3o, da Constituição da República.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Juízes do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região, em conformidade com a ata de julgamento: por unanimidade, aprovar o relatório e conhecer do recurso, mas não das contra-razões; no mérito, por maioria, dar-lhe provimento quanto à prescrição qüinqüenal, nos termos do voto do Juiz Nicanor de Araújo Lima (revisor), vencido o Juiz Amaury Rodrigues Pinto Júnior (relator), que juntará voto vencido; ainda no mérito, por maioria, dar-lhe provimento parcial quanto ao demais, nos termos do voto do Juiz relator, vencidos em parte os Juízes João de Deus Gomes de Souza e Ademar de Souza Freitas, que lhe davam provimento mais amplo. Por motivo justificado, esteve ausente o Juiz André Luís Moraes de Oliveira (Presidente).

Campo Grande-MS, 26 de abril de 2001.
(data do julgamento)

JOÃO DE DEUS GOMES DE SOUZA
Juiz Vice-Presidente no exercício da Presidência

AMAURY RODRIGUES PINTO JÚNIOR
Juiz Relator

Luís Antônio Camargo de Melo
Procurador-Chefe da Procuradoria Regional do Trabalho

I – RELATÓRIO

A E. Vara do Trabalho de Ponta Porã/MS, presidida pelo Ex.mo Juiz do Trabalho João Marcelo Balsanelli, através da r. sentença de f. 89-104, extinguiu o feito sem julgamento de mérito quanto ao pedido de indenização por tempo de serviço e, no mérito, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista envolvendo as partes acima epigrafadas.
Recurso ordinário do reclamado, às f. 107-112, pugnando pela declaração da prescrição qüinqüenal e pela exclusão da condenação ao pagamento das verbas rescisórias, dos salários trezenos e férias integrais em dobro e proporcionais, do FGTS e da indenização do PIS.
Depósito recursal e custas, às f. 113-114, respectivamente.
O reclamante também apresentou recurso ordinário, às f. 116-118, cujo processamento foi denegado, não havendo a interposição de agravo de instrumento (f. 126).
Contra-razões do reclamante, às f. 120-124.
O d. Ministério Público do Trabalho, à f. 129, opina pelo prosseguimento do feito, por entender inexistir interesse público que justifique sua intervenção.
É o relatório.

II – FUNDAMENTOS DO VOTO

1 – Admissibilidade

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Não conheço das contra-razões, por intempestivas.
Com efeito, o reclamante foi intimado para contra-arrazoar o apelo do reclamado em 23.11.2000 (Enunciado n. 16, do C. TST), Portanto, iniciando-se a contagem em 24.11.2000, o prazo exauriu-se em 1°.12.2000, sendo, assim, intempestivas as contra-razões protocolizadas em 04.12.2000.

2 – Mérito recursal

2.1 – Prescrição qüinqüenal – Trabalhador rural – Emenda Constitucional n. 28/2000

O voto, neste aspecto, é do Ex.mo Juiz Revisor:

"Insurge-se o reclamado em face da sentença de primeiro grau que não declarou a prescrição qüinqüenal. Alega que a Emenda Constitucional n° 28 deve ter aplicabilidade imediata, pretendendo a declaração da prescrição dos direitos anteriores a 23.08.95.
Assiste-lhe razão.
Comungo com o entendimento que, com o advento da Emenda Constitucional n. 28/2000, preservando-se os direitos discutidos em ações ajuizadas anteriormente a essa norma, todos os demais contratos de trabalho de natureza rural serão regidos pela nova ordem constitucional, sendo atingidos, inclusive, os contratos já extintos sob a vigência da lei antiga. Até porque, há que se considerar que não há direito adquirido em face de norma constitucional, a qual tem vigência imediata e geral, abrangendo de imediato todas as situações em curso.
Tal posicionamento, por analogia, encontra-se respaldado na Súmula n. 445 do E. STF que dispõe:

"A Lei n. 2.437, de 7 de março de 1955, que reduz prazo prescricional, é aplicável às prescrições em curso na data de sua vigência (1°-1-1956), salvo quanto aos processos então pendentes."

Assim, com a edição da Emenda Constitucional n. 28, de 25 de maio de 2000, o direito de ação do trabalhador rural estará restrito ao prazo de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, observada a prescrição parcial qüinqüenal, equiparando nesse aspecto o rurícula ao trabalhador urbano. Esta é a hipótese do presente processo, onde a ação foi ajuizada em 23.08.00, portanto, na vigência da referida emenda.
Destarte, dou provimento ao recurso neste aspecto para declarar prescritas as parcelas anteriores a 23.08.95."

2.2 – Verbas rescisórias

Insurge-se o reclamado contra a condenação ao pagamento de aviso prévio, férias proporcionais (6/12) e terço constitucional e 13° salário proporcional.
Aduz que está comprovado que o autor recebeu suas verbas rescisórias, através dos termos de rescisão contratual coligidos aos autos, e da declaração de f. 68.
Também assevera que o autor não vindicou tais parcelas.
Com parcial razão.
Analisando-se a petição inicial, não se vislumbra pedido específico sob o título "verbas rescisórias", porém, constata-se que as férias e 13° salário proporcionais se encontram elencadas nos pedidos genéricos das parcelas (itens 5 e 6, f. 07).
Em contrapartida, em nenhum momento o autor pleiteou o pagamento do aviso prévio, o qual foi deferido pela E. Vara de origem, pelo que, deve ser excluída essa condenação, sob pena de julgamento extra petita.

Em relação ao efetivo pagamento das demais parcelas, procede em parte o inconformismo do reclamado.
É que o próprio autor, na inicial, admitiu que recebeu os valores constantes dos TRCT's, inobstante tenham sido formalizados fraudulentamente (f. 05).
O TRCT de f. 32, que é o documento pertinente à presente questão, acusa o pagamento de férias (10/12) e 13° salário proporcionais (2/12), excetuando-se o terço constitucional, cuja condenação fica mantida.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso para excluir da condenação o pagamento do aviso prévio, férias e 13° salário proporcionais.

2.3 – Férias e 13° salários

Irresigna-se o réu em face da condenação ao pagamento de férias e 13° salários referentes a todo o vínculo empregatício, aduzindo que há nos autos prova do pagamento de tais parcelas, e que não é razoável que o trabalhador nunca tenha gozado de tais direitos em interregno contratual tão extenso.
Invoca a declaração de f. 68, os termos de rescisão de f. 29 e 32, bem como as declarações de um escritório de contabilidade, as anotações da CTPS e a ficha de registro do autor.
Parcial razão lhe assiste.
De plano, convém mencionar que a declaração de f. 68 não tem qualquer valor jurídico: em primeiro, porque não fora reconhecida a ruptura contratual na data de formalização de tal documento (outubro/96) e contra essa parte do decisum sequer existe recurso; em segundo, porque a quitação de rescisão de contratos de trabalho com duração superior a um ano deve obrigatoriamente ser efetuada com a assistência sindical (§ 1°, do art. 477, da CLT), especialmente no caso do autor, pessoa semi-analfabeta ou praticamente analfabeta, quando essa norma protetiva ainda mais se faz presente e de observância obrigatória; em terceiro, porque a declaração é genérica, não contendo a discriminação de valores pagos.
As declarações do escritório de contabilidade Lacont (f. 68-69) também são imprestáveis a confirmar o pagamento dos direitos em tela. A uma, porque nada mencionam sobre férias e 13° salários; a duas, porque a declaração constante de documento particular somente se presume verdadeira em relação ao signatário (CPC, art. 368); e três, porquanto não serviriam como sucedâneo dos avisos de férias e recibos salariais. Aliás, a CLT exige que o pagamento de salários seja feito mediante recibo (art. 464), não bastando o simples registro unilateral na CTPS.
É de se registrar que até mesmo as referidas anotações de CTPS quanto ao período de usufruição das férias não confere com as informações constantes da ficha de registro do trabalhador.
Neste sentido, ressalto que as férias do período aquisitivo de 1998, segundo anotação de CTPS, teria sido usufruída em dezembro/89 (f. 26), enquanto que, na ficha de registro de empregado aponta sua usufruição no mês de janeiro/89 (f. 73 – verso), o que apenas reforça a inconfiabilidade das informações consignadas pela reclamada naqueles documentos.
De qualquer forma, a ausência do recibo de quitação das férias é fator condicionante do deferimento da pretensão, mormente porque o simples registro da CTPS (ou ficha de registro de empregado) não é suficiente para comprovar o pagamento respectivo.
Somente os TRCT's devem ser considerados, mesmo porque o próprio vindicante admitiu ter recebido os valores ali consignados. O de f. 32 já foi considerado no tópico anterior, somente restando determinar-se a compensação dos valores pagos no de f. 29 – não considero a alegada quitação das parcelas nele elencadas, eis que a sentença reconheceu interstício contratual diverso e mais amplo do que o admitido pela empresa, o que interfere na contagem dos períodos de férias e 13° salários.
Destarte, o provimento é apenas parcial, para determinar a compensação dos valores do TRCT de f. 29 no que pertine às férias e 13° salários.

2.4 – FGTS e multa de 40%

Aduz o reclamado que o autor somente não foi registrado no período de 02.10.96 a 01.05.98 e que a Vara de origem ignorou os pagamentos de FGTS constantes nos documentos de f. 29, 30 (na verdade, f. 31) e f. 34.
Assiste-lhe parcial razão.
O fato de não ter sido registrado o reclamante naquele período não conduz à conclusão lógica de que o FGTS não foi depositado somente no respectivo lapso temporal – são obrigações distintas a anotação da CTPS e o recolhimento ao FGTS, e aquela não faz presumir este. É necessário que o empregador comprove todos os recolhimentos, ônus do qual o reclamado não se desonerou.
Assim, somente resta deferir a compensação dos valores pagos no TRCT de f. 29 (conforme fundamentação dos tópicos anteriores) e o de f. 31, no importe de R$ 134,53 – o de f. 34 já foi considerado pela origem.
Dou parcial provimento ao recurso, para deferir a compensação retro mencionada.

2.5 – PIS – Indenização

A r. decisão determinou o pagamento de forma indenizada do valor de um salário mínimo por ano de serviço prestado a contar do quinto ano de vigência do contrato de trabalho, em face do não cadastramento do reclamante no PIS.
Insurge-se o reclamado, aduzindo que, por ser o reclamante empregado rural, não teria direito à percepção do PIS e, se mantido o entendimento recorrido, requer a exclusão da parcela da condenação por ter realizado o cadastramento conforme consta do livro de registro de empregados.
Não merece reforma a r. decisão, ressalvando-se a prescrição declarada anteriormente.
É necessário, porém, tecer um breve histórico acerca do Programa de Integração Social (PIS).
Com efeito, o PIS foi instituído pela Lei Complementar n° 07 de 07.09.70, no seguintes moldes:

"Art. 1°. É instituído, na forma prevista nesta Lei, o Programa de Integração Social, destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas.
§ 1°Para fins desta Lei, entende-se por empresa a pessoa jurídica, nos termos da legislação do Imposto de Renda, e por empregado todo aquele assim definido pela Legislação Trabalhista."

Portanto, não estava o empregador, enquanto pessoa física, obrigado a contribuir para o PIS.
Essa situação permaneceu inerte com o advento da Lei Complementar n. 17/73 e da Lei Complementar n. 26/75, a qual unificou o PIS com o PASEP (Lei Complementar n. 8/70).
Somente com o advento do Decreto-lei n. 2.052, de 03.08.83, é que todos os empregadores passaram a ser contribuintes do Fundo do PIS:

"Art. 15. São participantes contribuintes do PIS as pessoas jurídicas de direito privado, bem como as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto sobre a renda e as definidas como empregadoras pela legislação trabalhista, inclusive entidades de fins não lucrativos e condomínios em edificações, não compreendidas em quaisquer dos itens do art. 14 anterior." (grifei).

É evidente que o reclamado, mesmo sendo pessoa física e exercente de atividade rural, não estava desonerado de cadastrar seus empregados, a teor do que estipula o referido texto legal, porquanto se encaixa na exata acepção de empregador conforme previsto na legislação trabalhista.
Nesse sentido, o C. TST já decidiu que:

"PIS / CADASTRAMENTO / EMPREGADO RURAL. EMPREGADOR RURAL, QUE É PESSOA FÍSICA, NÃO ESTA ATÉ O ADVENTO DO DECRETO/LEI 2.052/83, INCLUÍDO ENTRE OS CONTRIBUINTES NO PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL, POIS A LEI COMPLEMENTAR N. 7/70 (ART. 1°, § 1°) SÓ CONTEMPLA A EMPRESA QUE É ''PESSOA JURÍDICA NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA''. RECURSO DESPROVIDO." (Rel. Min. José Francisco da Silva, RR n. 88032/93, Ac. 2ª T. n. 1922/94, DJ de 01.07.94, p. 17756).

Diante da nova disposição constitucional (art. 239), a Caixa Econômica Federal, no uso de suas atribuições legais, editou a Norma de Serviço n. 599, de 16.12.88, que acabou por chancelar a questão:

"Art. 1°. As pessoas jurídicas dos setores público e privado ou a elas equiparadas, bem como os empregadores rurais pessoas físicas e os sindicatos, deverão cadastrar seus empregados e trabalhadores avulsos admitidos a partir de 5 de outubro de 1988, desde que ainda não inscritos como participantes do PIS – Programa de Integração Social ou do PASEP – Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público." (grifei).

Aliás, tanto estava obrigado que o reclamado procedeu ao cadastramento do reclamante no PIS – vide guia de recolhimento do FGTS (f. 31), bem como o registro de empregado (f. 73), onde inclusive consta número de inscrição.
A despeito disso, entretanto, restou suficientemente cristalino que o reclamado não procedeu à informação anual da sua relação de empregados, dentre eles, o reclamante, conforme exige o art. 360, da CLT, e Decreto n. 76.900/75, que instituiu a obrigatoriedade da RAIS (Relação Anual de Informações Sociais).
Isso porque, a própria declaração do Escritório de Contabilidade Lacont (f. 70) se baseia no fato de que o empregado rural não teria direito ao abono do PIS (o que não é verdade) – por óbvio que, ciente disso, não efetuou a comunicação das RAIS (para quê faria???).
Assim é que se torna indigna de credibilidade a afirmação do contador de que procedeu às informações devidas (mesmo porque, como dito, a declaração particular somente se presume verdadeira em relação ao signatário – CPC, art. 368) e, de resto, não pode substituir a comprovação efetiva das RAIS, que são realizadas mediante recibo próprio que não foi coligido ao processo.
Decorre disso que o demandado há que responder por sua conduta omissiva, conforme prevê o art. 159, do Código Civil, devendo o prejuízo ser reparado via indenização.
Em tempo, restou incontroverso que o autor preenche os requisitos para a percepção do benefício contido no art. 239, § 3°, da Carta Magna, do qual não pode usufruir, diante da omissão de seu empregador quanto ao procedimento administrativo correto.
Com a promulgação da Carta Republicana de 1988, é que foi consagrado o direito ao pagamento de um salário mínimo anual a todos os empregados registrados no PIS – seria esse, portanto, o marco inicial da indenização ora deferida, se não fosse a declaração da prescrição qüinqüenal.
Concluindo, o reclamante tem direito a uma indenização substitutiva do PIS, equivalente a um salário mínimo por ano trabalhado, respeitado o período imprescrito até a data da ruptura contratual (13.03.2000).
Nego, pois, provimento ao apelo.

III – CONCLUSÃO

Posto isso, conheço do recurso, não o fazendo quanto às contra-razões por intempestivas. No mérito, DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para declarar prescritas as parcelas anteriores a 23.8.95, bem como para excluir a condenação ao pagamento de aviso prévio e férias e 13° salário proporcionais; determinar a compensação de valores. Tudo nos termos da fundamentação.
Em atenção à Instrução Normativa n° 09/96, do C. TST, fixo o valor da condenação em R$ 7.000,00 (sete mil reais) e custas processuais no importe de R$ 140,00 (cento e quarenta reais), já satisfeitas.
É como voto.

Amaury Rodrigues Pinto Júnior
Juiz Relator


I – VOTO VENCIDO

1 – Mérito recursal

1.1 – Prescrição qüinqüenal – Trabalhador rural – Emenda Constitucional n. 28/2000

O réu insurge-se contra a rejeição da argüição de prescrição qüinqüenal, argumentando que não faz sentido sustentar que a Emenda Constitucional n° 28 tem aplicabilidade imediata, porém sua integração ao mundo jurídico somente se dará em cinco anos, como entendeu o Juízo originário.
Razão não lhe assiste.
No caso dos autos, o reclamante/recorrido foi dispensado em 13.03.2000, sob a égide da norma constitucional anterior que previa apenas o prazo bienal prescricional para o trabalhador rural, após a extinção do contrato de trabalho.
A presente demanda foi proposta em agosto/2000 (respeitado, portanto, o biênio prescricional), já sob o manto da nova disposição constitucional.
Esse é o quadro fático dos autos. Vejamos, agora, a alteração constitucional de que trata a enfocada Emenda n. 28, de 25.05.2000.
Com o advento desse novo texto constitucional, o legislador estendeu aos trabalhadores rurais o prazo prescricional qüinqüenal, anteriormente existente apenas quanto aos trabalhadores urbanos.
De fato, o inc. XXIX, do art. 7°, da Carta Magna, passou a ter a seguinte redação:

" [direito de] ação, quanto a créditos resultantes da relação de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho." (acresci a expressão entre colchetes).

Essa nova disposição causou, causa e causará profundas alterações nas relações de trabalho pátrias, exigindo do Julgador análise igualmente detalhada acerca da sua aplicação e efeitos, especialmente considerando que a discussão envolve direito intertemporal e a peculiaridade do caráter alimentar das verbas decorrentes do contrato de trabalho.
Como é noção cediça, de ordinário, a lei somente projeta seus efeitos para o futuro, porque sobre o princípio geral de direito da irretroatividade é que se assenta a segurança das relações jurídicas, dos atos jurídicos perfeitos, dos direitos adquiridos e da coisa julgada (inc. XXXVI, art. 5°, da Carta Constitucional).
A Lei de Introdução do Código Civil (LICC) também é clara:

"Art. 6°. A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada."

Na preciosa lição de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, "A lei é expedida para disciplinar fatos futuros. O passado escapa ao seu império. Sua vigência estende-se, como já se acentuou, desde o início de sua obrigatoriedade até o início da obrigatoriedade de outra lei que a derrogue. Sua eficácia, em regra, restringe-se exclusivamente aos atos verificados durante o período de sua existência. É o sistema ideal, que melhor resguarda a segurança dos negócios jurídicos." ("Curso de Direito Civil", Ed. Saraiva, 35ª edição, p. 29).
Portanto, evidente que a regra é a da irretroatividade, sendo exceção que a lei alcance situações anteriores. Então, quando haveria de se aplicar a exceção? A resposta é dada pelo eminente doutrinador:

"Desde que o legislador manda aplicar a lei a casos pretéritos, existe retroatividade, pouco importando que a palavra seja usada, ou não. Vale com efeito retroativo.
(...)
Saliente-se, todavia, que a retroatividade é exceção e não se presume. Deve decorrer de determinação legal, expressa e inequívoca, embora não se requeiram palavras sacramentais. Não há retroatividade virtual ou inata, nem leis retroativas pela sua própria índole." (obra citada, p. 31-32).

Ora, o teor da Emenda Constitucional n. 28/2000 nada se refere à retroatividade de suas disposições, e assim sendo, por óbvio que elas somente lançam efeitos imediatos e para o futuro – é a aplicação pura da inteligência do art. 6°, da LICC.
Tal como redigida (sem menção do legislador à retroatividade), a Emenda Constitucional n. 28/2000 tem, como em regra o têm todas as normas de direito público, aplicação imediata, significando, pois, que não atinge os contratos de trabalho já rompidos no governo da lei anterior, a qual não estabelecia qualquer prazo prescricional no curso da relação (somente o bienal após a extinção).
A sua amplitude comporta, dessarte, apenas os contratos em curso (e quanto a estes, exceto se não gerar desequilíbrio social e jurídico) e aqueles a serem iniciados – se assim não fosse, seria norma retroativa, o que já se rejeitou de plano, e causaria violação cristalina e frontal do texto legal transcrito.
Por oportuno, necessário não confundir norma de "aplicação imediata" com norma de "aplicação retroativa", equívoco inescusável na análise de direito intertemporal. A primeira alveja as relações originadas sob o manto de lei anterior e que ainda não foram aperfeiçoadas; a segunda, situações jurídicas pretéritas, perfeitas e acabadas.
Observe-se o pronunciamento do festejado Professor ESTEVÃO MALLET sobre o tema:

"Alterado apenas o prazo prescricional aplicável aos contratos de trabalho em curso, é evidente que os contratos extintos antes da promulgação da Emenda Constitucional n. 28 ficam sujeitos apenas ao direito anterior. Ainda que tenham os contratos vigorado por período superior ao que, de acordo com o direito novo, tornaria consumada a prescrição, será a matéria regulada inteiramente pelo direito anterior. A lei nova não apanha relação jurídica já exaurida ao tempo de sua edição(14), consoante sublimou o Tribunal Superior do Trabalho, ao negar a exigibilidade da multa de 40% sobre o saldo do FGTS para as dispensas imotivadas ocorridas antes da promulgação da Constituição de 1988(15).
Do mesmo modo, os contratos de trabalho celebrados após a Emenda Constitucional n. 28 desde logo ficam sujeitos à nova regra sobre prescrição, nenhuma relação guardando com o direito anterior." (Revista LTr, agosto/2000, n. 64-08, p. 1000).

Vale lembrar que o empregado poderia acionar seu empregador para vindicar os direitos de todo o liame empregatício, e isso, enquanto direito subjetivo, não pode de forma alguma ser prejudicado. Confira-se:

"Se o direito subjetivo não foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitável e exigível à vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimônio, para ser exercido quando convier. A lei nova não pode prejudicá-lo, só pelo fato de o titular não o ter exercido antes." (JOSÉ AFONSO DA SILVA, "Direito Constitucional Positivo", Malheiros Editores, 16ª ed., p. 435).

Mesmo que se faça interpretação diversa, no sentido de que a lei nova repercute seus efeitos prescricionais como se não existisse a lei anterior – ou seja, prescritos estariam todos os direitos situados além de cinco anos, com ela não comungo, pelos fundamentos já expostos e também na preleção de MÁRCIO TÚLIO VIANA:

"Como se vê, essa corrente não se limita a adotar a ficção (científica?) do próprio legislador, de que o empregado (enquanto tal) tem acesso à Justiça. Dá um passo além, e cobra dele um comportamento passado: em última análise pune-o por não ter agido numa época em que podia não agir, sem maiores conseqüências.
Maior incoerência, data vênia, é difícil. Se a prescrição, como tanto se alardeia, tem o propósito de garantir segurança, como poderia semear tamanha insegurança? Na verdade, a se entender assim, a lei nova não teria efeito imediato, mas retroativo.
Dizem alguns – e é verdade – que a Constituição não é obrigada a respeitar direitos adquiridos. Mas a Constituição não se reduz a um artigo, ou a meia dúzia de artigos: é um sistema, e é especialmente um corpo de princípios, dentre os quais os que pregam a dignidade humana e a valorização do trabalho. E se é harmônica, deve ser interpretada com harmonia.
(...)
Direito, lesão e prescrição se interligam. Se a lesão do direito aconteceu antes, a resposta do Estado deve ser também a de antes. Assim, não pode a lei nova se abstrair do que a lei velha dizia no tempo em que o direito foi violado." (Revista LTr, agosto/2000, n. 64-08, p. 1005-1006).

Por esse princípio basilar de estabilidade das relações jurídicas, é que o fato da ação, envolvendo contratos exauridos segundo a lei anterior, ser proposta sob o império da nova lei, não tem o condão de atrair a aplicação de tal preceito prescricional.
Ainda no dizer do mestre MÁRCIO TÚLIO VIANA, essa possibilidade, assim como a da retroatividade da Emenda, "age no presente, mas é como se cobrasse comportamentos passados. Além disso, abstrai-se do fato de que, se a prescrição "toca" o processo, é matéria que se liga ao direito material." (ob. cit., p. 1006).

Até porque, é bom frisar, não se trata de alteração do prazo prescricional bienal contado do rompimento do vínculo contratual (quando aí até mesmo os contratos já findos poderiam ser atingidos), e sim, da criação de uma prescrição até então inexistente e que produz efeitos diretamente na relação jurídica trabalhista.
Aliás, essa distinção é de suma importância, porque os efeitos da redução ou ampliação do prazo prescricional são diversos de quando se estabelece uma prescrição antes inexistente, como no caso.
CAMPOS BATALHA, ao lecionar sobre os conflitos intertemporais concernentes à prescrição, cita SAVIGNY e pontifica:

"b) se a lei nova introduz prescrição ou usucapião desconhecido, aplica-se imediatamente, mas computando-se o prazo a partir de seu início de vigência."

E mais especificamente:

"Da incidência imediata da lei nova às prescrições em curso resulta que, se a lei nova torna imprescritível direito que a lei anterior considerava prescritível, imprescritível ficará sendo o direito, salvo se, antes da vigência nova, já se houvesse consumado a prescrição(cf. Porchat, op. cit., p. 51). Ao contrário, se a lei nova declara prescritíveis direitos que eram imprescritíveis na vigência da lei anterior, tais direitos passam a ser sujeitos à prescrição, computado o respectivo prazo, porém, a partir da data de início de vigência da lei nova (cf. Faggella, Retroattività delle leggi, 1922, p. 575; Roubier, Les Conflits, tomo II, p. 237, Le Droit Transitoire, p 298; João Luiz Alves, op. cit., v. I, p. 7; Serpa Lopes, op. cit., v. II, p. 36; Carlos Maximiliano, op. cit., p. 251)." ("Prescrição e Decadência no Direito do Trabalho", Ed. LTr, 2ª ed., p. 60).

Como se dessume, por qualquer ângulo que se analise, não é possível retroagir o novo prazo prescricional aos contratos já extintos na vigência da lei anterior, o qual tão-somente será contado a partir da vigência da Emenda Constitucional n. 28/2000, abarcando os contratos em vigor ou a serem entabulados.
Enfim, cumpre destacar, essa é a posição de ESTEVÃO MALLET acerca da incidência do prazo prescricional sobre os contratos em curso (vide obra citada, p. 1001).
Portanto, claro está que, no caso versado (contrato de trabalho já exaurido sob a égide da lei anterior), não produz a Emenda Constitucional qualquer efeito, nem mesmo tem qualquer implicação o fato dos direitos pleiteados serem referentes a prazo superior a cinco anos pretéritos ao ajuizamento da ação.
Respeitado o prazo bienal para a propositura da ação, não há prescrição a ser declarada.
Pelos fundamentos supra, nego provimento ao recurso.

Amaury Rodrigues Pinto Júnior
Juiz Relator