BANCÁRIO
FUNÇÃO DE CONFIANÇA

EMENTA: BANCÁRIO. FUNÇÃO DE CONFIANÇA. Para que fique comprovado o exercício do cargo de confiança previsto no art. 224, § 2º da CLT, além do recebimento da gratificação de função, o empregado do banco deve possuir o mínimo de poder de mando e gestão que o distinga dos demais empregados e deve ter subordinados. Auxiliar de operações bancárias, mesmo que receba gratificação superior à legal, não pode ser considerado empregado exercente de função assemelhada a direção, gerência, chefia, fiscalização ou supervisão.

BANCÁRIO. FUNÇÃO DE CONFIANÇA. Para que fique comprovado o exercício do cargo de confiança previsto no art. 224, § 2º da CLT, além do recebimento da gratificação de função, o empregado do banco deve possuir o mínimo de poder de mando e gestão que o distinga dos demais empregados e deve ter subordinados. Auxiliar de operações bancárias, mesmo que receba gratificação superior à legal, não pode ser considerado empregado exercente de função assemelhada a direção, gerência, chefia, fiscalização ou supervisão.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO VOLUNTÁRIO, provenientes da 1ª Vara do Trabalho de Chapecó, SC, sendo recorrentes 1. NELSON JOSÉ SCHNEIDER. e 2. BANCO DO BRASIL S.A. e recorridos OS MESMOS.
Ambas as partes interpõem recurso ordinário.
O reclamante, no seu apelo (fls. 531-537), pretende acrescer à sentença o pagamento de horas extras, assim entendidas as laboradas de novembro de 1998 a julho de 2000 e as excedentes da 6ª diária da abril de 2001 a novembro de 2003.

A insurgência do reclamado, no seu recurso (fls. 539-548), refere-se à desconsideração do banco de horas, incidência da gratificação semestral na base de cálculo das horas extras e deferimento de honorários assistenciais e advocatícios. Afirma que o banco de horas foi corretamente anotado, havendo compensação ou pagamento de horas extras, que a gratificação semestral, por sua natureza, não integra o cálculo das horas extras e que os requisitos para a concessão dos honorários assistenciais/advocatícios não se encontram nos autos.

Pedem a reforma da sentença.

Contra-razões são apresentadas (fls. 552-560 e 561-564).
É o relatório.

V O T O

Conheço dos recursos e das contra-razões a eles opostas, por hábeis e tempestivos.

RECURSO DO RECLAMANTE

HORAS EXTRAS

O autor pretende o pagamento de horas extras assim consideradas as decorrentes do trabalho prestado no período de novembro de 1998 a julho de 2000 e a sétima e oitava, de abril de 2001 a novembro de 2003. Informa que nos últimos cinco anos trabalhou em três unidades distintas, tendo havido três alterações na forma do controle de horário - FIP, até julho de 2000; ponto eletrônico, até março de 2001, retornando, a partir de então o sistema FIP.

Diz que no primeiro período laborou das 8 as 17:30, até julho de 2000; no segundo, de agosto de 2000 a março de 2001, de acordo com o ponto eletrônico, cuja marcação considera correta; no terceiro período, de abril de 2001 até novembro de 2003, onde reclama o pagamento da sétima e oitava horas.

No que se refere a estas (7ª e 8ª horas), o Magistrado de origem assim se pronunciou:

Conforme apontado pelo réu ... o autor passou a exercer a função de 'auxiliar de operações, recebeu o pagamento de gratificação superior a prevista no art. 224, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, fazendo jus - apenas e tão somente - às horas extras trabalhadas além do limite de 08 horas/dia, conforme Orientação Jurisprudencial 17 da SDI-1 do TST

A sentença merece reforma.

Para que fique comprovado o exercício do cargo de confiança previsto no art. 224, § 2º, da CLT, além do recebimento da gratificação de função, o empregado do banco deve ter o mínimo de poder de mando e gestão que o distinga dos demais empregados e deve ter subordinados, o que não é o caso, pois sobre este fato nada foi mencionado nos autos.

Na realidade, não se pode converter a exceção em regra geral. Ora, dispõe o art. 224, § 2º, da CLT:

Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana.

§ 1º - A duração normal do trabalho estabelecida neste artigo ficará compreendida entre 7 (sete) e 22 (vinte e duas) horas, assegurando-se ao empregado, no horário diário, um intervalo de 15 (quinze) minutos para alimentação.

§ 2º - As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo.

Ora, o parágrafo 2º, retrotranscrito, exclui do regime de limitação de horas, os exercentes de função de direção, gerência, fiscalização, chefia ou equivalentes.

O cargo do autor não era de direção (ato de dirigir exercendo autoridade: governo, comando, administração, superintendência, etc.); não era de gerência (ato ou efeito de gerir: administrar, dirigir, reger); não era de fiscalização (velar por; vigiar, examinando: Submeter a atenta vigilância, sindicar - os atos de outrem - Examinar, verificar) e não era de chefia (dignidade de chefe: aquele que exerce autoridade; que chefia, dirige). Equivalente é aquilo que tem igual valor, ou seja, os mesmos componentes.

Obviamente que não podem se enquadradar no artigo 224, § 2o, as funções do autor que eram de mero auxiliar de operações, que ajuda, assiste e não dirige, exerce autoridade, fiscaliza ou gere qualquer coisa.

Assim, pela ausência de subordinados e de provas que denotem o poder de mando e gestão diferenciado dos demais funcionários do Banco - o autor não possuía assinatura autorizada ou autonomia para proceder à liberação de empréstimo, não há como considerar o autor como exercente de cargo de confiança.
Na verdade, não há confundir a fidúcia depositada em todo empregado no desempenho de suas atribuições, com a confiança especial necessária ao seu enquadramento no §2º do art. 224, citado.

A gratificação de função superior a um terço do salário efetivo percebido (fls. 354-416) nada mais é senão o salário propriamente dito, dividido em gratificações na tentativa de enquadrar-se no Enunciado n.º 166 do TST. É sabido que a estrutura administrativa criada pelos bancos em suas agências deixa transparecer a intenção de obrigar os seus empregados ao cumprimento de jornada de oito horas, o que ofende a norma descrita no caput do art. 224 da CLT.

A habitualidade do labor suplementar é inequívoco, frente aos registros de horários acostados, sendo seus reflexos devidos e, estando o recorrente inserido na regra prevista no caput do art. 224 da CLT, o divisor a ser adotado é 180, pois este é o entendimento contido no Enunciado n.º 124 do TST - Para o cálculo do salário-hora do bancário mensalista, o divisor a ser adotado é o de 180 (cento e oitenta).

Dou provimento ao apelo assim, neste primeiro tópico da sobrejornada.

Quanto ao pedido de pagamento das horas extras do primeiro período, horário das 8h as 17h30min, até julho de 2000, da mesma forma ele é devido.

O réu, na defesa (fl. 144), admite que a jornada de trabalho do empregado, a contar de novembro de 1998 até julho de 2000, era praticada das 8h30min às 17h30min, com intervalo de 1 hora.

Por outro lado, consta dos recibos de pagamento de salário quitação de horas extras em número inferior as trabalhadas (fls. 294-335) e dos controles de jornada folgas compensatórias em quantia insuficiente para promover o equilíbrio entre o excesso do labor e as folgas previstas no banco de horas (fls. 168-188 e 294-335).

Dessa forma, nesse tópico dou provimento parcial ao apelo do reclamante para acrescer à sentença a condenação ao pagamento das horas excedentes da sexta trabalhada, considerando o horário das 8h às 17h30min, no período de novembro de 1998 a julho de 2000, divisor 180, com reflexos, autorizando a compensação das folgas gozadas e das horas extras pagas.

Todavia, restei parcialmente vencido pelo voto majoritário da Turma, que determinou que nesse período seja considerado o horário das 8h30min às 17h30min, com uma hora de intervalo, porque o autor, ao se manifestar sobre a defesa e documentos, concordou com a jornada informada pelo réu (fl. 435).

Diante do exposto, é dado provimento parcial ao recurso do reclamante para acrescer à sentença a condenação ao pagamento de horas extras, assim consideradas a sétima e oitava resultante do labor prestado no período de abril de 2001 até novembro de 2003 e determinar que de novembro/1998 a julho/2000 seja admitido como horário de trabalho do autor aquele confessado pelo réu: 8h30min às 17h30min, com uma hora de intervalo.

RECURSO DO RECLAMADO

1. BANCO DE HORAS. HORAS EXTRAS

O Banco do Brasil foi condenou ao pagamento de diferenças de horas extras, porque não foi reconhecida a compensação com folgas instituída por meio do banco de horas.

O banco de horas no reclamado foi instituído através de acordos coletivos (fls. 23,36, 59 e 110).

O ajuste coletivo que estabeleceu o banco de horas previu na cláusula sétima que as horas extras prestadas pelo empregado durante o mês, parte será remunerada ... na folha do mês seguinte e parte será registrada no 'Banco de Horas', para compensação e descanso ou folgas...., sendo vedado o acúmulo de horas compensáveis em quantidade superior a 42 horas (parágrafos primeiro e sexto, fls. 23-24).

O Exame das folhas individuais de presença (fls. 162-227), exceto a do mês de dezembro de 1999 (fl. 181), demonstra que o autor não usufruiu de folgas, sob o título banco de horas, tendo ele apontado (amostragem, fls. 437-439), a existência de horas extras não pagas.

O banco de horas é instituto extraordinário a ser estabelecido formalmente e respeitado, com o máximo rigor. Deve haver uma sistema de perfeição contábil, a permitir o acompanhamento pelo empregado, pari passu, dos excessos e decessos de jornada, com saldos positivos e negativos. A irregularidade na formalização ou na execução do banco de horas induz o pagamento de todos os excessos. Nessa ótica, deve ser mantida a sentença que considerou irregular o banco de horas, condenando o recorrente ao pagamento de horas extras na forma descrita (fl. 514).

Nego provimento ao recurso.

2. INTEGRAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS

Assevera o réu que a parcela denominada "gratificação semestral" não pode compor a base de cálculo das horas extras por ser verba acessória, já calculada sobre os demais ganhos obtidos pelos empregados

Os argumentos do recorrente não procedem, tendo em vista que a verba em questão possui caráter contraprestativo, uma vez que é paga mensalmente aos empregados do Banco, conforme recibos de pagamento de salário (fls.294-418), motivo pelo qual deve integrar a base de cálculo das horas extras, estando correta a sentença que assim determinou.

Nego provimento.

3. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS E DE ADVOGADO

Entende o demandado serem indevidos os honorários assistenciais, por não preenchidos os requisitos da Lei n° 5.584/70.

Sem razão o recorrente.

A situação de miserabilidade foi declarada na própria petição inicial (fl. 08), bem como o credenciamento sindical está comprovado (fl. 20).

Nego provimento ao recurso.

Em face da reforma da sentença, arbitro em R$ 8.000,00 (oito mil reais) o valor atualizado da condenação.

Pelo que,

ACORDAM os Juízes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DOS RECURSOS. No mérito, por maioria de votos, vencida, parcialmente, em matérias diversas, os Exmos. Juízes José Ernesto Manzi (Relator) e Sandra Marcia Wambier (Revisora), DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO RECLAMANTE para acrescer à sentença a condenação ao pagamento de horas extras, assim consideradas a sétima e oitava resultante do labor prestado no período de abril de 2001 até novembro de 2003 e determinar que de novembro/1998 a julho/2000 seja admitido como horário de trabalho do autor aquele confessado pelo réu: 8h30min às 17h30min, com uma hora de intervalo. Por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMADO. Em face da reforma da sentença, arbitrar em R$ 8.000,00 (oito mil reais) o valor atualizado da condenação.

Custas na forma da lei.

Intimem-se.

Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 21 de março de 2006, sob a Presidência da Exma. Juíza Ione Ramos, os Exmos. Juízes Sandra Marcia Wambier e José Ernesto Manzi. Presente o Exmo. Dr. Keilor Heverton Mignoni, Procurador do Trabalho.

Florianópolis, 7 de abril de 2006.

JOSÉ ERNESTO MANZI
Relator