Acordam os Desembargadores da Segunda Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, SANDRA DE SANTIS - Relatora, NANCY ANDRIGHI - Revisora e GEORGE LOPES LEITE - Vogal, sob a presidência da Desembargadora NANCY ANDRIGHI, em NEGAR PROVIMENTO. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília-DF, 23 de novembro de 1998.

Presidente

Relatora

Adoto, de início, o relatório da sentença recorrida, nos seguintes termos:

Acrescento que os pedidos dos autores/reconvindos foram julgados parcialmente procedentes e improcedente a reconvenção, condenada a ré/reconvinte à devolução das quantias recebidas, corrigidas monetariamente desde os desembolsos, e acrescidas de juros a partir da citação. Foi a ré/reconvinte condenada ao pagamento das custas processuais e honorários de 10% sobre o valor da condenação e 10% sobre o valor da reconvenção.

Recorre a Tartuce Construtora e Incorporadora S/A, argumentando que a resilição contratual ocorreu por culpa única e exclusiva dos apelados, que não providenciaram a documentação para o financiamento. Assevera que o laudo pericial não foi realizado no apartamento objeto da demanda, o que o torna suspeito, articulando, ainda, que os apartamentos estão rigorosamente dentro dos preceitos normativos de habitabilidade, obedecendo às metragens mínimas compatíveis com o tipo de imóvel adquirido. Assim, prossegue, não se pode falar em culpa pela rescisão contratual. Ressalta que, ao determinar a restituição de todos os valores pagos, a sentença não observou o que foi contratado e também o que dispõe a Lei de Arras. Afirma que, inadimplentes os apelados, devem responder pelos ônus respectivos. Postula o provimento do recurso no tocante à motivação da rescisão, com a inversão dos ônus da sucumbência.

O apelado contrariou o recurso.

Preparo regular a fls. 116.

É o relatório.

Recurso tempestivo, cabível e regularmente processado. Dele conheço.

No mérito, a decisão monocrática deve ser integralmente mantida. Apelante e apelados inadimpliram o pactuado. Em tais casos, há que perquirir quem infringiu inicialmente o contratado. Como bem consignou o julgador, "a ré reconvinte pretendeu documentar a inadimplência dos autores/reconvindos quando já estava configurado o seu próprio inadimplemento."

Se, ao tempo da celebração do contrato, a carta de habite-se já havia sido expedida, forçoso concluir que a apelante propôs-se a entregar aos autores apartamento com dimensões inferiores àquelas ajustadas, o que configura inadimplemento, embora parcial, motivo pelo qual os apelados não seriam obrigados a manter o contrato, tendo em vista mostrar-se insuprível, o que, na lição de Araken de Assis, trazida na sentença, caracteriza, ao mesmo tempo, inadimplemento absoluto: "há, sem dúvida, inadimplemento absoluto, porque as peças faltantes jamais serão entregues; e, todavia, parcial, pois em parte o obrigado adimpliu o contrato." (Resolução do Contrato por Inadimplemento, RT 2ª ed., pag. 93).

Assim, os apelados, antes do apelante, estavam autorizados a pedir a resolução do contrato, motivo pelo qual não se pode atribuir qualquer efeito à tentativa de documentar a inadimplência dos apelados, quando já estava configurado o próprio. Como consignado na decisão recorrida, "nas palavras de Ruy Rosado Aguiar Júnior, não há razão para impor ao credor o dever de cumprir contrato já desatendido pela outra parte e que ele mesmo pretende dissolver."

O apelante argumenta que o laudo que constatou as dimensões do imóvel foi realizado em apartamento "típico" do bloco e não naquele objeto do contrato. Não lhe assiste razão, porque todos os apartamentos são semelhantes, como consta da prova técnica. Por outro lado, não se trata de vício redibitório, mas de desacordo entre o bem prometido à venda e aquele realmente construído e ofertado, com área 7,76% inferior. Aliás, não procede a assertiva da apelante no sentido de que "todos os apartamentos estão rigorosamente dentro dos preceitos normativos de habitabilidade, obedecendo às metragens mínimas compatíveis com o tipo de imóvel adquirido." O laudo demonstra que, enquanto a área mínima permitida para as dependências de cozinha e área de serviço seja de 9,50m2, o expert constatou que a área no imóvel "típico" é de 7,60m2.

Destarte, configurado o inadimplemento da apelante, antecedente ao dos apelados, não merece reparo a conclusão no sentido de que "o retorno ao estado prístino é conseqüência natural do rompimento da relação contratual." Para tanto, os apelados têm direito à restituição de todos os valores pagos, sem que se imponha a aplicação de qualquer penalidade aos apelantes, porque o contrato, unilateralmente, só previu a incidência de cláusula penal caso os apelados descumprissem o pacto em primeiro lugar, o que, como já visto, não ocorreu.

As alegações em torno da cláusula penal contratada e da "Lei de Arras" só teriam pertinência na hipótese de não ter havido a precedente inadimplência do apelante, o que não ocorreu, como exaustivamente consignado.

Nego provimento ao recurso.

Cuida-se de ação de rescisão contratual c/c perdas e danos, submetida ao rito ordinário, proposta por LAURIANO BERNADINO DA SILVA e sua mulher MARIA JOSÉ COSTA E SILVA contra a WV TARTUCE – Construtora e Incorporadora S/A, pelo fato de a ré lhes cobrar mais do que o devido pela aplicação, na parcela do financiamento, de índices da construção civil, acrescidos de juros extorsivos de 1% a.m.; pelo atraso verificado na entrega da obra e por vender área inferior do imóvel.

Em reconvenção, o réu/reconvinte sustentou que os autores/reconvindos sabiam que deveriam providenciar o financiamento da parcela que faltava, em agente financeiro, contudo quedaram-se inertes.

A v. sentença julgou procedentes em parte os pedidos dos autores/reconvindos para declarar rescindido o contrato e condenar a ré/reconvinte à devolução das quantias recebidas, corrigidas monetariamente desde os desembolsos e acrescidas de juros de mora a partir da citação, pelo fato de a dimensão do imóvel estar inferior à acordada no contrato.

Irresignada, a ré/reconvinte apelou com supedâneo, no seguinte:

Passo à análise da quaestio iuris.

Para o desate da controvérsia, mister se faz verificar qual das presentes partes apresenta-se inadimplente alusivamente ao constante do Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de Imóvel, acostado nos autos.

Preliminarmente, impende transcrever os ensinamentos da mestra civilista Maria Helena Diniz, a respeito do inadimplemento das obrigações:

Note-se que, pelo Instrumento Particular firmado, o apelante prometeu vender imóvel localizado na Quadra 02, Conj. A-1, Bl. B, em Sobradinho, com área privativa de 52,40 m².

O Sr. Perito, via laudo acostado aos autos, inicialmente, informou que, por várias vezes, dirigiu-se ao imóvel objeto da perícia, encontrando-o fechado, tendo sido, posteriormente, informado pelo atual morador que o imóvel não pertencia mais aos apelados. E, em contato mantido com o síndico, e, após, com o apelante, conseguiu vistoriar um apartamento típico do bloco, igual ao do imóvel a ser periciado.

Apesar de observar que os compartimentos obedecem a metragem mínima compatível com o tipo do imóvel, concluiu o perito que o levantamento efetuado in loco apontava uma área privativa de 48,33 m², que corresponde, percentualmente, a 7,76% a menos do declarado.

Intimadas as partes a se manifestarem a respeito do laudo, o apelante alegou estar evidenciado que os apelados não são mais os proprietários do imóvel. Assim, não podem querer ver-se ressarcidos de eventuais danos que lhe foram causados pelas irregularidades, pois, se o alienaram a terceiro, cederam e trasferiram todos os direitos que possuíam. Acrescentando que todos os apartamentos estão rigorosamente dentro dos preceitos normativos de habitabilidade, obedecendo às metragens mínimas compatíveis com o tipo do imóvel. adquirido.

Observa-se que nenhuma das partes impugnou o fato de a perícia ter sido realizada em outro imóvel típico do bloco. Logo, tratando-se de questão eminentemente técnica, o presente voto deve ficar adstrito ao laudo pericial, não se podendo desconsiderar tal prova.

No tocante a alienação do imóvel a terceiro, os apelados informaram que o imóvel jamais, lhes foi entregue e a alienação ocorreu por conta do apelante, e tal se observa no documento intitulado MATRÍCULA - REGISTROS E AVERBAÇÕES, anexo ao presente processo.

Como se pode notar, evidenciado está que o imóvel em questão seria transmitido aos apelados com metragem inferior à estabelecida, o que violou frontalmente o acordado.

Note-se que o próprio apelante, desde sua peça contestatória, afirma sobre a expedição de carta de habite-se, quando da formalização da Promessa de Compra e Venda. E esta afirmação, simplesmente, vem evidenciar que, desde aquela época, o apelante estava inadimplente..

Veja-se que o apelante juntou aos autos cópia de notificação, destinada ao primeiro apelado, para cientificá-lo de sua mora, pelo fato do não cumprimento do disposto na cláusula 8ª, item III, "a", do Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda de Imóvel. Ao que se depreende, pretendeu-se, com dita notificação, documentar a inadimplência dos apelados.

Ocorre que, compulsando o instrumento, não consta a referida cláusula 8ª, item III, "a", para se constatar que os apelados estavam, de fato, em mora, pelo fato de não terem providenciado a documentação referente ao financiamento do imóvel.

Contudo, mesmo evidenciada qualquer mora por parte dos mesmos, já estava caracterizado o inadimplemento anterior por parte do apelante, ao pretender entregar apartamento com dimensão menor do que a ajustada no contrato.

Pelo art. 1.136, do Código Civil, se na venda de um imóvel se determinar a respectiva área, e esta não corresponder às dimensões dadas, o comprador terá direito a exigir o complemento da área, e, não sendo possível isso, o de reclamar a rescisão do contrato ou abatimento proporcional do preço:

E esse é o caso dos autos, pois foi determinada a área do imóvel, que não correspondeu às dimensões em concreto, e a diferença encontrada não é inferior a 1/20 da extensão indicada..

Esse inadimplemento que, em geral, é parcial, no caso sub examine transmuda-se para absoluto, por não ser possível exigir o complemento da área, nem o abatimento do preço, pois o imóvel já foi construído, bem como alienado, pelo apelante, a terceiro.

Outrossim, pelo caput do art. 1.092, do Código Civil, nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. Isto porque, conforme ensina Maria Helena Diniz, no contrato bilateral, cada um dos contratantes é simultânea e reciprocamente credor e devedor do outro, pois produz direitos e obrigações para ambos.

Assim, o apelante não poderia atribuir culpa exclusiva aos apelados, por não terem providenciado a documentação alusiva ao financiamento, sendo que já estava inadimplente.

Ressalte-se que o fato de o Sr. Perito constatar que todos os apartamentos estão rigorosamente dentro dos preceitos normativos de habitabilidade, obedecendo às metragens mínimas compatíveis com o tipo de imóvel adquirido, não tem o condão de embasar o entendimento, exposto no presente apelo, no sentido de que o descumprimento contratual deve-se aos apelados. Ou seja, o fato de o imóvel, em princípio, possuir metragens mínimas compatíveis com a lei regedora da matéria, não significa que as construtoras poderão construir imóveis com diferenças, a menor, de áreas, desde que respeitados os limites mínimos exigíveis.

Frise-se, uma coisa é o imóvel ser construído obedecendo às normas constantes das normas regedoras da matéria, outra, bem diferente, é a parte, ao vender imóveis, fazê-lo com metragem inferior à declarada no contrato.

Como se pode notar, a causa da resilição contratual deu-se por culpa exclusiva do apelante.

O apelante, ainda, sustenta que a restituição de todos os valores pagos confronta a Lei de Arras, pois existe prova de que teve gastos com a manutenção do contrato que a apelada pretende rescindir (corretagem, confecções de cadastros e outras), sendo aplicável à espécie o pedido de retenção do sinal, a fim de fazer frente a essas despesas.

Acrescenta que a parcela paga pelos apelados que se refere ao sinal, tem jurisprudência mansa e pacífica referente a questão de arras, art. 1.097 do Código Civil, sobre negócio não concretizado, quando, se o vendedor der causa, paga-las-á em dobro e, se o comprador der causa, perdê-las-á.

Inicialmente, verifica-se confusão por parte do apelante, pois cita o art. 1.097, do Código Civil (que disciplina a perda das arras dadas, em caso de descumprimento ou impossibilidade da prestação por culpa do devedor) referindo-se, ao mesmo tempo, às arras penitenciais previstas no art. 1.095, do mesmo diploma legal. No caso sub judice, há expressa referência às arras penitenciais.

Porém, tal confusão é irrelevante à presente questão. O apelante não pode pretender reter o sinal, a fim de fazer frente às despesas citadas, pois não houve qualquer arrependimento por parte dos apelados, e, sim, inadimplemento absoluto por culpa do apelante.

Desta forma, os apelados devem ser restituídos de todas as prestações cumpridas, na forma estabelecida na v. sentença, para que seja restabelecido o status quo ante.

Em face do exposto, nego provimento ao recurso, mantendo incólume a v. sentença guerreada.

É o voto.

De acordo.