SERVIÇO DE TELEFONIA DE
CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA
APELAÇÕES
CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA DE ADIMPLEMENTO DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA
APELAÇÃO DA
RÉ. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA AD CAUSAM E PRESCRIÇÃO
REJEITADAS. ALEGADA VIOLAÇÃO A ATO JURÍDICO PERFEITO E ACABADO NÃO ACOLHIDA.
VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO A SER QUANTIFICADO COM LASTRO NO BALANCETE MENSAL
CONTEMPORÂNEO À CONTRATAÇÃO. CONDENAÇÃO NO PAGAMENTO DE DIVIDENDOS.
DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. JUROS MORATÓRIOS INCIDENTES A
PARTIR DA CITAÇÃO. MANIFESTAÇÃO SOBRE ARTIGOS DE LEI PARA FINS DE
PREQUESTIONAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
APELAÇÃO DO
AUTOR. PRAZO PRESCRICIONAL PRECONIZADO NO ART. 205 INCIDIRÁ A CONTAR DA
VIGÊNCIA DO NOVO CÓDIGO CIVIL.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO. FIXAÇÃO
CONSOANTE APRECIAÇÃO EQÜITATIVA DO JUÍZO. ATENDIDOS OS CRITÉRIOS ESTABELECIDOS
NO ART. 20, §3º, DO CPC. CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA
Vistos,
relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2009.038431-2, da
comarca de Lages (3ª Vara Cível), em que são apelantes e apelados Brasil
Telecom S/A e Joares Silva Fischer:
ACORDAM,
RELATÓRIO
Trata-se de
apelações interpostas por Brasil Telecom S/A e Joares
Silva Fischer, pleiteando a reforma da sentença proferida pelo Juiz da 3ª Vara
Cível da Comarca de Lages, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, na
ação ordinária de adimplemento, condenando a ré (a) a subscrever a diferença do
numerário de ações à parte contratante em relação ao contrato n. 0030780102,
correspondente ao valor do aporte financeiro integralizado, levando-se em
consideração o valor da ação na data da integralização do capital, tomando por
base o balanço apurado no final do exercício imediatamente anterior ao da
assinatura do contrato; (b) no pagamento de dividendos e bonificações
referentes à diferença das ações não emitidas na data da integralização; (c) em
perdas e danos, na inviabilidade de subscrição acionária e; (d) ao
pagamento de 50% das custas processuais e honorários advocatícios, estes
arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
A ré
sustenta haver ilegitimidade ativa e passiva ad causam, prescrição,
violação a ato jurídico perfeito e acabado, impossibilidade do pagamento de
dividendos e de cálculo pelo valor de cotação em bolsa, necessidade de
realização de prova pericial no processo de conhecimento, além de discorrer
sobre o estabelecimento de critérios para a quantificação do cálculo
indenizatório.
O autor,
por sua vez, assere que o prazo prescricional
disposto no art. 205 do CC, incidirá somente a partir da data da vigência do
novo Código Civil.
Postula,
ainda, a condenação subsidiária da ré, no caso de impossibilidade de emissão de
novas ações, no pagamento de indenização por perdas e danos, em valor
equivalente ao número de ações a que teria direito, multiplicando-se pela sua
maior cotação; a majoração dos honorários advocatícios; a aplicação do balanço
patrimonial imediatamente anterior a assinatura do contrato como critério de
apuração do valor patrimonial das ações e; no caso de a integralização ter
ocorrido em parcelas, que não seja considerado o momento do último pagamento, e
sim, do primeiro.
Foram
apresentadas contrarrazões.
Vieram-me
os autos conclusos.
É, no
essencial, o relatório.
VOTO
Há que se
examinar as preliminares suscitadas.
1.
Ilegitimidade ativa ad causam do cedente
No caso dos
autos, não há que se falar em ilegitimidade ativa ad causam visto que o
pedido de subscrição do diferencial acionário é concernente apenas em relação
aos contratos de participação financeira ns. 0005351409 e 0030780102 (fls. 24 e
25) referentes, respectivamente, aos terminais telefônicos ns. 225-2293 e
225-3598.
2.
Ilegitimidade passiva ad causam
A
recorrente invoca esta preliminar ponderando que o edital de privatização da
Telesc (antecessora da Brasil Telecom S/A), estabeleceu que:
"[...]
as obrigações de qualquer natureza [...] referentes a atos praticados ou fatos
geradores ocorridos até a data da aprovação parcial, inclusive, permanecerão de
responsabilidade exclusiva da TELEBRÁS, com exceção das contingências passivas
cujas provisões tenham sido expressamente consignadas nos documentos anexos ao
laudo de avaliação, hipótese em que [...] as perdas respectivas serão
suportadas pela TELEBRÁS e pelas companhias em questão, na proporção da
contingência a elas alocada" (fl. 111).
Tenciona,
assim, ver reconhecida sua ilegitimidade para figurar no pólo passivo, onde
deveria estar a Telebrás (residual).
Conforme
consta da transcrição anterior, o edital de privatização cuidou de estabelecer
exceção às responsabilidades da Telebrás quanto a contingências passivas
constantes expressamente dos documentos anexos ao laudo de avaliação.
Entretanto, a empresa recorrente não logrou comprovar a alegação de
inexistência do contrato do demandante no âmbito dos mencionados anexos,
providência imprescindível para efeito do art. 333, II, do Código de Processo Civil.
Além
disso, trata-se de questão pacificada no Superior Tribunal de Justiça, conforme
colhe-se da seguinte decisão:
CIVIL E
PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRATO. PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. DOBRA DE
AÇÕES. LEGITIMIDADE DA CRT/BRASIL TELECOM.
PRECEDENTES.
OMISSÃO EXISTENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS
PARA RESTABELECER A DECISÃO PRIMEIRA.
I. No
STJ já é pacífico o entendimento de que a legitimidade passiva da CRT, atual
Brasil Telecom, decorre do contrato de participação financeira, de cuja relação
é parte, sendo parte legítima para figurar no polo
passivo da demanda.
II.
Embargos acolhidos com efeitos modificativos para restabelecer a r. sentença de
primeiro grau. (EDcl no AgRg
no Ag 711871 / RS, rel. Min. Aldir Passarinho Junior,
j. em 03.5.07)
Oportuno
salientar, ainda, que o próprio edital invocado pela recorrente contém expressa
disposição estabelecendo o direito de a demandada, em caso de lhe ser atribuída
responsabilidade não constante da contingência passiva, exigir da TELEBRÁS a
disponibilização dos recursos para saldar a obrigação.
O
dispositivo editalício está redigido com o seguinte
teor:
[...] se
[...] a TELEBRÁS ou qualquer das COMPANHIAS for demandada a liquidar obrigação
que tiver ficado sob a responsabilidade da TELEBRAS ou de outra COMPANHIA, a
demandada terá o direito de exigir que a TELEBRÁS ou a COMPANHIA responsável
pela liquidação daquela obrigação disponha os recursos necessários à sua
liquidação.
Assim,
não obstante a atitude omissiva da recorrente em demonstrar a inexistência da
responsabilidade na contingência passiva, certo é que poderá demandar
regressivamente a TELEBRÁS, no tocante aos recursos necessários ao devido
ressarcimento.
O
Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, assim decidiu:
A Brasil
Telecom S.A. é parte legítima para figurar no pólo passivo da ação que tem como
objeto atribuir responsabilidade decorrente de contrato celebrado pela Telems, porque assumiu o seu controle acionário através do
processo de privatização da Telebrás. (TJMS - AC n. 2003.002890-0, rel. Des. Rêmolo Letteriello, j. em
2/3/2004. No mesmo sentido: TJMS - AC 2001.002471-6, rel. Des. Atapoã da Costa).
Incabível,
portanto, o reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam da apelante,
ademais do que inaplicável à hipótese o estatuído no parágrafo único do art.
233 da Lei n. 6.404/1976.
3.
Prescrição
A
pretendida aplicabilidade da prescrição disciplinada pelo art. 287, II,
"g", da Lei 6.404/76, com a redação da Lei 10.303/01, também não há
de colher melhor sorte, ante a inviabilidade jurídica de sua incidência neste
feito.
É que a
lide inaugurada pelo ora recorrido cinge-se à condenação da apelante pelo
retardo na subscrição de ações por ele integralizadas, retardo este que ensejou
a diminuição do quantitativo delas, com prejuízos àquele.
Reitere-se,
portanto, que a subscrição da totalidade das ações pretendidas não ocorreu e o lítigio refere-se, precisamente, à inexistência de tais
títulos, o que torna inaplicável a Lei n. 6.404/76, versante
sobre sociedades anônimas.
A
divergência a ser dirimida situa-se fora do contexto do direito societário e é
de natureza pessoal, porquanto aquele que não recebeu a quantia adequada de
ações não é, em relação a elas, acionista da companhia, à luz do preceituado no
art. 31 da Lei n. 6.404/76, que diz:
Art.
Sobre o
assunto, elucidativo é o seguinte julgamento do STJ:
COMERCIAL.
AÇÕES. SUBSCRIÇÃO. COMPLEMENTAÇÃO. BRASIL TELECOM. PRESCRIÇÃO.
1 - Esta
Corte firmou entendimento no sentido da não aplicação do lapso temporal
previsto no art. 287, II, "g" da Lei nº 6.404/76, introduzido pela
Lei nº 10.303/2001, porquanto trata-se de direito obrigacional decorrente de
contrato de participação financeira e não societário. Desta forma, incide, na
espécie, a prescrição prevista no art. 177 do Código Civil de 1916 e nos arts. 205 e 2.028 do Código Civil de 2002.
2 - Agravo
regimental desprovido. (AgRg no REsp 845763 / RS,
rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 18.9.07)
Logo, o
direito posto na exordial está adstrito a ação de
natureza pessoal, cuja prescrição funda-se no Código Civil e, por isso, poderá
ser vintenária, se aplicável o Diploma de 1916 (art.
177) ou decenária, se incidente o art. 205 do novo
Código, como asseverado pelo STJ:
DIREITO
COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. SOCIEDADE ANÔNIMA AÇÃO DE SUBSCRITOR DE AÇÕES NÃO
ENTREGUES. DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES SUBSCRITAS. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO
DO ART. 287, II, "G", DA LEI 6.404/76. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA
DE PRETENSÃO DE ACIONISTA. NATUREZA PESSOAL DA PRETENSÃO. PRESCRIÇÃO DE ACORDO
COM O CÓDIGO CIVIL.
- Como a
prescrição é a perda da pretensão por ausência de seu exercício pelo titular,
em determinado lapso de tempo; para se verificar se houve ou não prescrição é
necessário constatar se nasceu ou não a pretensão respectiva, porquanto o prazo
prescricional só começa a fluir no momento em que nasce a pretensão.
- [...]
- A pessoa
que subscreveu ações de uma sociedade anônima, mas não recebeu a quantidade
devida de ações, não é acionista da companhia em relação às ações não recebidas
e, por isso mesmo, ainda não tem qualquer direito de acionista em relação à
companhia por conta das referidas ações.
- O direito
à complementação de ações subscritas decorrentes de instrumento contratual
firmado com sociedade anônima é de natureza pessoal e, conseqüentemente, a
respectiva pretensão prescreve nos prazos previstos nos arts.
177 do Código Civil/1916 (20 anos) e 205 do atual Código Civil (10 anos).
Recurso
especial conhecido e provido. (REsp 829835 / RS,
rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 1.6.06).
Observada a
regra de transição insculpida no art. 2.028 do Código Civil, a prescrição será vintenária se o lapso temporal a ela atinente houver
transcorrido, em montante superior à metade, por ocasião da entrada em vigor da
nova lei civil (janeiro de 2003). O prazo prescricional será, porém, de um
decênio, a contar da vigência do novo Código Civil, se, a partir de então, tal
interregno for inferior a sua metade.
Confira-se:
PROCESSO
CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AGRAVO REGIMENTAL - BRASIL TELECOM - DIREITO À
COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES SUBSCRITAS - PRESCRIÇÃO - ART. 287, II, "G",
DA LEI 6.404/76 - INAPLICABILIDADE - NATUREZA OBRIGACIONAL - DATA DA SUBSCRIÇÃO
DEFICITÁRIA DAS AÇÕES - INEXISTÊNCIA - DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL A QUO -
PRAZO PRESCRICIONAL NOS TERMOS DO CÓDIGO CIVIL - DESPROVIMENTO.
1 - No que
se refere à prescrição prevista no art. 287, II, "g" da Lei nº
6.404/76, introduzida pela Lei nº 10.303/2001, este Tribunal firmou recente
entendimento no sentido de afastar a incidência do referido dispositivo na
hipótese de ação judicial que tenha por objeto a complementação do número de
ações subscritas à época em que celebrou o contrato de participação financeira
com a companhia telefônica. Precedentes.
2 - É que a
natureza do liame existente entre as partes não é societária, mas obrigacional,
decorrente do contrato de participação financeira celebrado pelos demandantes,
o que obsta a incidência da prescrição trienal, aplicando-se, por outro lado,
aquela prevista na legislação civil - art. 177 do Código Civil de 1916 e
artigos 205, 2.028 e 2.035 do Código Civil de 2002.
3 -
Inexistindo possibilidade de se verificar, de plano, a ocorrência ou não da
prescrição, por não constar das decisões proferidas nas instâncias ordinárias a
data da subscrição deficitária das ações dos autores, impõe-se a devolução dos
autos ao e. Tribunal a quo para que este realize nova
contagem, observado o prazo prescricional de vinte anos (artigo 177 do CC/16)
ou de dez anos (artigo 205 do CC/2002), estes últimos contados de 11/01/2003
(advento do novo código civil).
4 - Agravo
regimental desprovido. (AgRg no REsp 822248 / RS,
rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 14.11.06).
Logo, em
relação ao contrato n. 0005351409 não há de ser aplicado o prazo prescricional
previsto no art. 205 do Código Civil, tampouco o do art. 206, § 3º, IV e V,
também do atual Código Civil ou do art. 1º-C da Lei 9.494/97 (TJRS, Apelação
Cível n. 70021038591, de Cerro Largo, Rel. Des. Orlando Heemann
Júnior, j. em 8/11/2007).
Deste modo,
deverá a ré arcar com a integralidade dos ônus sucumbenciais,
inexistindo sucumbência recíproca.
4. Mérito
No tocante
ao mérito, passo a analisar simultaneamente ambos os recursos.
O autor
ajuizou ação sustentando haver pactuado contrato de adesão de participação
financeira em investimento na área telefônica, em razão do qual a recorrente
assumiu o compromisso de disponibilizar ações suas, sendo que tais ações não
foram calculadas na data da integralização, senão que posteriormente, restando
emitidas em menor número, infligindo-lhe, pois, prejuízo.
O retardo
na emissão das ações, em relação à data da integralização, é matéria
incontroversa nos autos, remanescendo, assim, a discussão quanto à emissão de
novos títulos ou à correspondente indenização em face das ações.
A
postergação de tal providência implica, sem dúvida, enriquecimento sem causa.
Neste
sentido haure-se:
RECURSO
ESPECIAL. CONTRATO. PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. SUBSCRIÇÃO. QUANTIDADE MENOR.
AÇÕES. DIREITO. RECEBIMENTO. DIFERENÇA.
1.
Consoante entendimento pacificado no âmbito da Segunda Seção, em contrato de
participação financeira, firmado entre a Brasil Telecom S/A e o adquirente de
linha telefônica, este tem direito a receber a quantidade de ações
correspondente ao valor patrimonial na data da integralização, sob pena de
sofrer severo prejuízo, não podendo ficar ao alvedrio da empresa ou de ato
normativo de natureza administrativa, o critério para tal, em detrimento do
valor efetivamente integralizado.
2. Recurso
especial conhecido em parte e, nesta extensão, provido para determinar a
complementação da quantidade de ações a que os recorrentes não excluídos da
lide teriam direito. (REsp 500236 / RS, rel. Min. Ruy Rosado Aguiar, j.
01.12.03)
Esta
matéria foi minudentemente examinada pelo
Desembargador Ricardo Fontes, da Primeira Câmara de Direito Comercial deste
Tribunal, bem como pelo Ministro Hélio Quaglia
Barbosa, do Superior Tribunal de Justiça, cujos estudos restaram consolidados
no acórdão referente à Apelação Cível n. 2007.058271-6, da Comarca de Lages, do
qual se extrai a seguinte motivação que passa a fazer parte integrante do voto
ora proferido:
"Há
que se atentar, inicialmente, para a circunstância de que se contratou de forma
adesiva, porquanto se reconhece que as cláusulas da pactuação
restaram previamente elaboradas pela empresa telefônica à ocasião, que, ao
impor unilateralmente as suas condições, impossibilitou a discussão pela parte
aderente (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO,
Rodolfo. Novo curso de direito civil. 2. ed. rev., atual. e refor. São Paulo: Saraiva, 2006. v. IV: contratos. tomo 1:
parte geral. p. 121-123), devendo prevalecer a interpretação, em caso de
eventual dúvida, em benefício da última. Nesse sentido, do TJSC: Ap. Cív. n. 1998.016191-6, de Ituporanga,
Rel. Des. Gaspar Rubik, DJ de 3-8-1999; e Ap. Cív. n. 2003.014062-0, de Porto União, Rel. Des. Mazoni Ferreira, DJ de 30-6-2006."
"Não
bastasse a adesividade da contratação, há relação de
consumo nos pactos de participação financeira firmados para a obtenção de
serviços de telefonia, com cláusula de investimento em ações, o que permite,
em tese, a aplicação do CDC (STJ, REsp n. 645.226/RS, Rel. Min. Fernando
Gonçalves, DJU de 7-8-2006; REsp n. 470.443/RS, Rel. Min. Carlos Alberto
Menezes Direito, DJU de 22-9-2003; e REsp n. 600.784/RS, Rela. Mina. Nancy Andrighi, DJU de 1º-7-2005)."
"É de
se ponderar, logo, que a relação de consumo resta evidenciada pela existência
de prestação de serviços ao(à)(s) demandante(s) pela concessionária,
consistente na administração de recursos de terceiro(s), e, também, que não
basta que o(s) consumidor(es), quanto às ações regularmente emitidas,
seja(m) rotulado(s) como sócio(s) e esteja(m) formalmente integrado(s) a uma
sociedade anônima para que se afaste o vínculo consumerista."
"Os
reflexos do emprego das normas do diploma mencionado ao caso vertente,
entretanto, devem ser apreciados nos limites das questões em debate no mérito
do pleito, pois a incidência do CDC não implica, de imediato, o acatamento das
teses da parte demandante."
"Não
se pode falar em violação ao art. 5º, XXXVI, da CRFB, pois, embora o CDC seja
aplicável tão-somente aos contratos celebrados depois de sua vigência (STJ,
REsp n. 504.907/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU de 22-9-2003), certo é que o
pronunciamento judicial do MM. Juiz, ao apreciar a questão meritória
especificamente, não empregou qualquer norma do diploma referenciado ao caso
concreto em prejuízo da empresa demandada."
"Como
consignado, ficou comprovado que a emissão das ações da parte autora não
ocorreu na data da integralização do capital, pelo que aquela foi feita a
menor, em prejuízo do(s) contratante(s), razão pela qual se impõe o
acolhimento, prima facie, do pedido de
complementação decorrente do recebimento apenas parcial do capital social da
sociedade anônima ré."
"Nesse
tipo de feito, há que se deferir a complementação dos títulos que deveriam ter
sido emitidos em favor da parte autora na data da integralização do capital,
antes mesmo da alternativa indenização. Não se verifica, na hipótese em estudo,
impossibilidade jurídica do pedido, porquanto o ordenamento alberga a pretensão
(TJRS, Ap. Cív. n. 70016915290, de Porto Alegre, Rel.
Des. Pedro Celso Dal Pra, j. em 5-10-2006; Ap. Cív. n. 70003179389, de Porto Alegre, Rel. Des. José
Francisco Pelegrini, j. em 5-4-2005; e Ap. Cív. n.
70010493575, de Porto Alegre, Rel. Des. Umberto Guaspari
Sudbrack, j. em 3-3-2005)."
"A
complementação da emissão de ações constitui nítida obrigação de fazer (STJ,
REsp n. 528.280/RS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJU de 2-5-2005), e,
caso a ré não cumpra a determinação, na execução do julgado, faz-se possível a
conversão em indenização, conforme autorização do art. 633 do CPC."
"O
princípio que veda a reforma para pior (reformatio
in pejus), todavia, deve ser respeitado nas
hipóteses em que o Magistrado defere apenas o pedido indenizatório."
"Acerca
do objeto principal do recurso, o STJ, em recente decisão, fixou, de maneira
justa e ponderada, os parâmetros para o correto cômputo do valor patrimonial da
ação, em acórdão que recebeu a seguinte ementa:"
'DIREITO
CIVIL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 165, 458, II E
535 DO CPC. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE. INCIDÊNCIA DO VERBETE SUMULAR Nº
07 DESSA CORTE. PRESCRIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 287, II, "G" DA LEI
6.404/76. NÃO-INCIDÊNCIA. VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO. APURAÇÃO NO MÊS DA
INTEGRALIZAÇÃO. MULTA DO ARTIGO 538, § ÚNICO, DO CPC. EXCLUSÃO. RECURSO
ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE, E NA EXTENSÃO, PROVIDO.'
'1. O v.
acórdão veio devidamente fundamentado, nele não havendo qualquer contradição,
obscuridade ou omissão.'
'2. Nos
contratos de participação financeira, não incide a prescrição prevista no
artigo 287, inciso II, alínea "g", da Lei nº 6.404/76.'
'3. O valor
patrimonial da ação, nos contratos de participação financeira, deve ser o
fixado no mês da integralização, rectius,
pagamento, do preço correspondente, com base no balancete mensal aprovado.'
'4. Nos
casos de parcelamento do desembolso, para fins de apuração da quantidade de
ações a que tem direito o consumidor, o valor
patrimonial será definido com base no balancete do mês do pagamento da primeira
parcela.'
'5. Multa
do artigo 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil, afastada.'
'6. Recurso
especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido' (REsp n. 975.834/RS,
Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJU de 26-11-2007).
"Do
corpo do paradigma apontado, extrai-se a seguinte fundamentação, que passa a
fazer parte da presente decisão:"
'[...] No
que se refere aos artigos 3º e 4º da Lei 7.799/89 e artigo 170, § 1º, II, da
Lei nº 6.404/76, pugna a recorrente pela correta adequação do valor patrimonial
da ação, na data da integralização.'
'Esse o
ponto a ser dirimido, desde que afetado o julgamento do especial à Eg. Segunda Seção.'
'Nos
contratos de participação financeira, nos moldes em que formados, o consumidor, para ter acesso ao
serviço público de telefonia, tinha que
obrigatoriamente se tornar acionista da respectiva prestadora dos serviços.'
'O valor
inicialmente investido seria convertido em ações da companhia, com subscrição
em nome do contratante.'
'O ponto
nodal do debate reside em saber a quantas ações cada contratante teria
direito.'
'Em
regra, segundo as portarias ministeriais, a prestadora teria até doze meses da
data em que o valor foi pago pelo consumidor (integralização),
para retribuir em ações o que fora investido.'
'A
quantidade das ações seria obtida por meio da divisão entre o capital investido
e o valor patrimonial de cada ação (Qt = Cp/Vp).'
'Segue-se,
pois, que a quantidade de ações seria inversamente proporcional ao valor
patrimonial de cada ação, de sorte que, quanto maior o valor unitário, menor
seria a quantidade de ações distribuídas ao então acionista.'
'O valor
patrimonial da ação, por sua vez, é obtido pela divisão do patrimônio líqüido
da sociedade pelo número de ações, vindo definido, no final do exercício, por
meio de demonstração financeira denominada balanço (art. 176, inciso I, da Lei
6.404/76).'
'Na
prática, o consumidor efetuava o pagamento em determinado
exercício financeiro e a subscrição de ações somente ocorreria ao seu cabo,
conforme balanço posterior, ocasião em que o valor patrimonial de cada ação já
teria sofrido majoração, disso resultando, como corolário, sensível diminuição
na quantidade das ações recebidas.'
'A
distorção, na verdade, pode ser melhor observada sob o foco da justiça
contratual, que, com o advento do Código Civil de 2002, recebeu dentre outros
mecanismos de controle efetivo, a lesão, embora suscetível esta de conduzir
para desfecho radical da contratação, que na espécie não se busca.'
[...]
'A lesão
pressupõe a violação do equilíbrio contratual na fase genética do negócio
jurídico, no que difere da excessiva onerosidade, cuja desarmonia sobrevém
durante a fase de execução contratual.'
'Importa
notar, nos contratos comutativos, ser imperiosa a existência de certo
equilíbrio entre as prestações, e não a perfeita identidade, já que a
valorização das prestações possui conteúdo objetivo-subjetivo.'
[...]
'Ora,
para evitar a lesão patrimonial do consumidor, nos casos dos
contratos de participação financeira, levando-se em conta, precipuamente, os
princípios da vedação do enriquecimento ilícito e o do equilíbrio contratual, a
Segunda Seção desta Corte, desde o julgamento do Recurso Especial nº 470.443/RS,
sendo relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, em 13.08.2003, firmou
corretivo, neste sentido:'
'O
contratante tem direito a receber a quantidade de ações correspondente ao valor
patrimonial na data da integralização, sob pena de sofrer severo prejuízo, não
podendo ficar ao alvedrio da empresa ou de atividade normativa de natureza
administrativa, o critério para tal, em detrimento do valor efetivamente
integralizado.'
'Tal
orientação foi seguida e pacificada, no âmbito da Terceira e da Quarta Turmas,
em reiterados julgados; a título exemplificativo, mencionam-se o AgRg no Ag 782.314/RS, Rel. Min.
Aldir Passarinho Júnior, Quarta Turma, DJ 23.04.2007 e o AgRg
nos EDcl no Ag 660.525/RS,
Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, DJ 27.08.2007.'
'Sobreleva
notar, entretanto, que o principal fundamento dos consumidores, em busca de que
fosse conseguido o efetivo reequilíbrio contratual, se fincava no congelamento
dos valores pagos, com posterior retribuição em ações sem qualquer forma de
atualização daqueles valores, ou, pior ainda, com determinação unilateral da
quantidade de ações a distribuir, em razão de seu valor patrimonial ser fixado
pela própria sociedade, em assembléia geral.'
'6.
Todavia, o fardo negativo do tempo veio a se lançar integralmente sobre os
ombros da companhia.'
'Com
efeito, a solução que tem sido perfilhada na instância de origem conduz à
inversão do prejuízo, que passa a ser, por inteiro, da companhia; dessa forma o
desequilíbrio permanece, mudando apenas de lado.'
'Na
busca do justo equilíbrio, algumas soluções alternativas foram alvitradas,
pelas partes, em pedidos subsidiários, ou mesmo adotadas em decisões do E.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, dentre elas destacando-se: a) a
correção monetária do valor patrimonial apresentado no balanço anterior, até a
data da contratação; b) a correção monetária do valor pago até a data do
balanço posterior e c) o valor patrimonial apurado com base no mês da
contratação, diante do correspondente balancete mensal."
'[...]
No que tange à terceira solução apresentada, a do valor patrimonial apurado em
informações do balancete mensal, esta parece ser a mais adequada.'
'Extrai-se,
com efeito, da lição de Fábio Ulhoa Coelho:'
"Podem-se
considerar duas modalidades de valor patrimonial: o contábil e o real.
Nas duas, o divisor é o número de ações emitidas pela companhia, variando o
dividendo. O valor patrimonial contábil tem por dividendo o patrimônio líquido
constante das demonstrações financeiras ordinárias ou especiais da sociedade
anônima, em que os bens são apropriados por seu valor de entrada (custo de
aquisição). O instrumento que, especificamente, contém a informação é o balanço.
O valor patrimonial contábil pode ser de duas subespécies: histórico ou atual.
É histórico, quando apurado a partir do balanço ordinário, levantado no
término do exercício social; atual (ou a data presente), quando
calculado com base em balanço especial, levantado durante o exercício
social." (Curso de Direito Comercial. Saraiva: São Paulo-SP. vol. 2. 2006.
pg 85).
'O valor
patrimonial real, por outro lado, busca a reavaliação dos bens que compõem o
patrimônio (não a utilização do critério do valor de entrada do bem, mas a
apuração do valor real e atual de cada bem) da sociedade e a nova verificação
dos lançamentos, para formulação de balanço de determinação, utilizado, por
exemplo, nos casos de reembolso do dissidente.'
'Na
espécie presente, não há falar em valor patrimonial real, principalmente em
razão das dificuldades de ordem prática para se reavaliarem os bens da
companhia, de acordo com valores da época, bem como na sua utilização em
situações excepcionais, tanto que limitada ao fato que lhe deu origem.'
'Razoável,
pois, a utilização do valor patrimonial mensal, apurado mediante informações já
consolidadas pela própria CRT, na época, mediante utilização do critério
contábil, a partir de seus balancetes mensais.'
'Será
factível, dessa forma, chegar ao equilíbrio contratual, tanto a bem do consumidor, que tem direito ao
valor patrimonial da data da integralização, quanto a bem da companhia, que
fixou tal valor em assembléia ordinária e não promoveu sua readequação, de
acordo com a evolução do patrimônio líquido da sociedade e a quantidade de
ações, no decorrer do exercício financeiro, além de preservar-se o critério
utilizado pelas partes, na formação do negócio jurídico, isto é, o do valor
patrimonial.'
'Ademais,
tal solução há de se compatibilizar com o entendimento firme desta Seção, já
referido, ao proclamar que "o contratante tem direito a receber a
quantidade de ações correspondente ao valor patrimonial na data da
integralização" (Recurso Especial nº 470.443/RS, relator Ministro Carlos
Alberto Menezes Direito, em 13.08.2003); esse valor deve ser apurado no mês da
integralização, o que não colide com a meta do precedente.'
'Por
fim, preservar-se-ia também o entendimento da Seção, no sentido de inviável,
nesses casos, a adoção da correção monetária como fator de atualização do valor
patrimonial da ação.'
'Nem se
diga que tal prática possa gerar risco efetivo de manipulação de dados ou de
suspeita da maquiagem dos balancetes mensais, porque naquilo que interessa aos
litígios da espécie, originários de exercícios já longínquos, nem mesmo se
poderia cogitar dos efeitos reflexos, que elementos peculiares neles retratados
teriam, no futuro, o condão de produzir.'
'Afora
isso, não se há de perder de vista que a então Companhia Riograndense
de Telecomunicações (CRT), sucedida pela recorrente, fazia parte da
administração pública indireta, sujeitando-se, bem por isso, a ter seus
balanços e balancetes submetidos ao controle de órgãos fiscalizadores, dentre a
CVM - Comissão de Valores Mobiliários, o TCE - Tribunal de Contas do Rio Grande
do Sul, com participação do Ministério Público ali oficiante, a CAGE -
Controladoria e Auditoria Geral do Estado, a auditoria externa e o seu próprio
conselho fiscal.'
'
"Atente-se
para a não-ocorrência de nulidade deste decisum,
em que pese eventualmente determinar a complementação das ações que deveriam
ter sido emitidas pela concessionária, ou mesmo o pagamento da respectiva
indenização, porquanto, numa ou noutra hipótese, é certo o an
debeatur (o que se deve), sendo que, para a
apuração do quantum debeatur (o quanto se
deve), são necessários cálculos próprios da fase de liquidação (STJ, REsp n.
49.445/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 13-3-1995), sendo aplicável,
aqui, o enunciado da Súmula 318 do STJ, segundo o qual "formulado pedido
certo e determinado, somente o autor tem interesse recursal em argüir o vício
da sentença ilíquida".
"Rejeita-se,
destarte, o argumento relativo à inobservância ao contido nas Portarias n.
415/72, 1.361/76, 881/90, 86/91, 1.028/96 e 261/97, todas do Ministério da
Infra-Estrutura. Improcedente, ainda, a tese da empresa recorrente, se for o
caso, em relação à suposta violação ao denominado princípio do
nominalismo."
"[...]
Juros moratórios"
"Nas
demandas de inadimplemento contratual, os juros moratórios são devidos, de
fato, a contar da citação, à luz da jurisprudência dominante do STJ" (REsp
n. 729.338/RJ, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJU de
12-12-2005; e REsp n. 959.814/RS, Hélio Quaglia
Barbosa, DJ de 22-8-2007).
"[...]
Dividendos"
"Nas
ações em que formulado o pedido correlato, a condenação ao pagamento dos
dividendos, por seu turno, também é cabível, eis que decorrente do próprio
direito às ações conferidas, na linha da jurisprudência dominante no âmbito do
STJ (Ag n. 895.564/RS, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJU de 27-6-2007)."
"O
art. 206, § 3º, III, do CC vigente, nesse contexto, não se aplica ao caso, já
que a pretensão pertinente à percepção de dividendos, de caráter acessório
(STJ, AgRg nos EDcl no REsp
n. 868.958/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 13-8-2007),
surge no momento em que é reconhecido à parte autora o direito de ter
complementadas suas ações, o que se dá tão-somente com o trânsito em julgado da
respectiva decisão (TJRS, Ap. Cív. n. 70020526265, de
Porto Alegre, Rel. Des. Nelson José Gonzaga, j. em 9-8-2007; e STJ, REsp n.
829.835/RS, Rela. Mina. Nancy Andrighi, DJU de
21-8-2006)."
4.1.
Violação a ato jurídico perfeito
Inicialmente,
tem-se que a alegação de afronta ao texto constitucional, especificamente ao
art. 5º, XXXVI, que dispõe: "a lei não prejudicará o direito adquirido, o
ato jurídico perfeito e a coisa julgada", não deve prevalecer.
Ora, os
programas PEX (Planos de Expansão) criados pelo Ministério da Infra-Estrutura,
segundo a recorrente, foram criados com o intuito de viabilizar a captação de
investimentos para a implantação das redes de telefonia pelo país, ante a
insuficiência de recursos financeiros necessários para a ampliação das mesmas
e, na regulamentação de tais planos, a partir da Portaria n. 881/90, os valores
relativos às participações financeiras passaram a ser corrigidos
monetariamente.
A par
disso, a apelante sustenta que a aplicação retroativa do CDC (que é posterior)
afronta a Constituição Federal (art. 5º, inciso XXXVI) porque: "[...]
implica em retroagir lei posterior para prejudicar ato perfeito e de acordo com
a legislação vigente à época em que foi realizado".
Contudo,
não houve afronta à Constituição Federal, as apeladas tem direito a receber o
valor correspondente à complementação das ações subscritas e integralizadas,
devidamente corrigido e acrescido de juros, com base nas regras do Código
Civil.
Ao
refutar a tese de violação a ato jurídico perfeito, em caso análogo, decidiu
esta Corte:
Ora,
aceitar essa tese é acolher que o erro ocorrido no passado não pode ser
corrigido. É negar uma das funções do Poder Judiciário que é a remoção de
ilícitos.
A
aplicação do princípio do nominalismo não encontra amparo legal, nem nos tempos
atuais, tampouco à época do contrato, em atenção à vedação de enriquecimento
ilícito, pois a correção monetária é inerente ao restabelecimento do poder
aquisitivo da moeda. (AC 2007.007172-5, rel. Des. Anselmo Cerello,
j. em 29.3.07).
Por
conseguinte, afasta-se a alegação de afronta ao art. 5º, inciso XXXVI, da
CF/88.
4.2.
Cálculo pelo valor de cotação em bolsa
Nas
hipóteses de obrigações de fazer ou não fazer, diante da situação em que não
seja satisfeita a pretensão inicial, no caso a subscrição das ações faltantes,
pode o credor haver perdas e dano, na forma de indenização, daquele montante,
nos termos do art. 633 do CPC.
Sustenta
que lhe será imposto grave prejuízo se a conversão em perdas e danos do valor
equivalente à emissão acionária vier a dar-se somente quando do trânsito em
julgado da sentença.
Com
efeito, em relação ao cálculo indenizatório, na inviabilidade da subscrição de
novas ações, deve-se ter por parâmetro o valor correspondente à maior cotação
das ações, no mercado financeiro, no período compreendido entre a data da
integralização e a desta decisão, incidindo, a partir de então, correção monetária
pelo INPC e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, desde a citação.
É que
eventual fixação do dia do trânsito em julgado da decisão como marco inaugural
dos valores a serem pagos a título de indenização, retiraria do consumidor o seu direito de
escolher o momento em que a cotação lhe fosse mais conveniente.
Ademais,
trata-se do critério mais justo, pois cônsono com o
princípio da plena indenização, sufragado pelo Código Civil de 2002 e pelo
Código de Consumo por configurar situação mais favorável ao exercício do
direito do consumidor.
4.3.
Desnecessidade de realização de prova pericial no processo de conhecimento
A ré
sustenta ser necessária a realização de prova pericial no processo de
conhecimento, para que, com base nos cálculos decorrentes do balancete do mês
da data da integralização, seja apurado se o autor tem direito à pretendida
diferença de ações.
Contudo,
sem razão o inconformismo.
Nesta
fase processual, mostra-se desnecessária a produção da prova pericial, visto
que a matéria debatida é meramente de direito.
Nesse
sentido, a propósito, é uniforme a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul:
AGRAVO
DE INSTRUMENTO. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. BRASIL TELECOM S.A.. PERÍCIA.
Desnecessária a produção de prova pericial, tendo em vista que os documentos
juntados aos autos principais são suficientes para a aferição da tese veiculada
pelo autor. Precedentes. AGRAVO PROVIDO DE PLANO. (Agravo de Instrumento n.
70019183433, Décima Sétima Câmara Cível, Relatora: Elaine Harzheim
Macedo, j. em 04/04/2007).
AGRAVO
DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. BRASIL TELECOM
S.A.. Versando a matéria sobre questões preponderantemente de direito, para
cujo desate é suficiente a prova documental, não há necessidade de realização
de prova pericial. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Agravo n.
70018429712, Décima Primeira Câmara Cível, Relator: Luís Agusto
Coelho Braga, j. em 11/04/2007).
Até
porque, haure-se dos autos documentos que demonstram suficientemente a
contratação efetivada entre as partes, especificando o valor patrimonial das
ações, a data da assinatura do contrato, o valor total capitalizado, a data da
subscrição, o número de ações subscritas e demais características,
possibilitando ao magistrado firmar seu convencimento.
Logo,
cumpre ao julgador aquilatar a necessidade de produção da prova postulada pelas
partes, indeferindo aquelas que se mostrarem protelatórias ou desnecessárias.
E no
caso dos autos, a prova requerida se mostra despicienda
ao deslinde da causa.
4.4.
Honorários Advocatícios
No
tocante aos honorários advocatícios, insurge-se o autor contra o quantum
fixado, pleiteando a sua majoração.
Inicialmente,
tem-se que em decorrência da sentença a quo
possuir caráter mandamental, porquanto impõe uma obrigação à parte ré (a
subscrição de ações) é inafastável o emprego do art.
20, §3º do CPC.
Logo, a
verba honorária deve observar os limites percentuais e os critérios objetivos
estabelecidos no mencionado §3º, consoante apreciação eqüitativa do magistrado
sentenciante.
No caso
dos autos, entendo que o trabalho do advogado do autor não pode ser considerado
insignificante, pois realizou os atos processuais na defesa dos direitos do seu
cliente (manifestação à contestação; contra-razões).
Assim,
observado o grau de zelo do causídico da parte autora, tem-se que a verba
honorária arbitrada na sentença monocrática encontra-se em consonância com a
jurisprudência desta Corte, sendo, destarte, inviável sua reforma, porquanto
pautada pelos critérios da razoabilidade e proporcionalidade.
4.5. Prequestionamento
Os
apelantes requerem manifestação expressa, para fins de prequestionamento,
a respeito dos dispositivos de lei mencionados nos autos.
Tal
pedido afigura-se-me despiciendo,
na medida em que as questões pertinentes à matéria objeto do inconformismo
foram, todas elas, fundamentadamente decididas, tendo-se cumprido, destarte, em
plenitude, a função jurisdicional.
Nessa
esteira, colhe-se do corpo do acórdão lavrado nos Embargos Declaratórios na
Apelação Cível n. 1999.021124-0, de relatoria do eminente Desembargador Sérgio
Roberto Baasch Luz, o seguinte:
O juiz
não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha
encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos
fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus
argumentos (RJTJESP 115/207).
Como se
haure dos autos, todas as questões versadas remanesceram devidamente decididas.
DECISÃO
Ante o
exposto, a Câmara por unanimidade, decidiu (1º) prover parcialmente o recurso
da ré determinando (a) que o valor patrimonial da ação seja calculado com
lastro no balancete mensal correspondente à época da contratação e (b) que os
juros moratórios incidem a partir da data da citação e (2º) dar parcial
provimento ao apelo do autor para determinar (a) que a ré promova a subscrição
de ações também em relação ao contrato de participação financeira n.
0005351409, relativo ao terminal telefônico n. 225-2293, devendo o valor
patrimonial da ação ser calculado nos moldes acima; (b) que na inviabilidade da
subscrição de novas ações, deve-se ter por parâmetro o valor correspondente à
maior cotação das ações, no mercado financeiro, no período compreendido entre a
data da integralização e a desta decisão, incidindo, a partir de então, correção
monetária pelo INPC e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, desde a
citação; (c) que nos casos em que tenha havido o pagamento parcelado, seja
considerada a data da integralização das ações, a data do pagamento da primeira
parcela e; (d) que a ré responda integralmente pelo pagamento das custas
processuais.
O
julgamento, realizado em 18 de agosto de 2009, foi presidido pelo Exmo. Sr.
Desembargador Lédio Rosa de Andrade, com voto, e dele
participou o Exmo. Sr. Desembargador José Inácio Schaefer.
Florianópolis,
18 de agosto de 2009.