Órgão : Segunda Turma Cível

Classe : APC - Apelação Cível

Num. Processo : 45.585/97

Apelante(s) : INTERLINE TURISMO E REPRESENTAÇÕES LTDA.

Apelado(a)(s) : DISTRITO FEDERAL

Relator Des. : SÉRGIO BITTENCOURT

Revisor Des. : EDSON ALFREDO SMANIOTTO

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE TURISMO – PROPAGANDA ENGANOSA – PROCON - MULTA – NOTIFICAÇÃO – CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – LEGITIMIDADE DO RECLAMANTE – COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE INDIGITADA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – VIOLAÇÃO CONFIGURADA.

Considera-se regular o auto de infração lavrado pelo PROCON contra empresa prestadora de serviços, quando se verifica que foram observadas todas as regras contidas no regulamento então vigente. A notificação expedida por fax atende à exigência legal, mesmo porque alcançada a sua finalidade. Não se acolhe a alegação de nulidade sem a efetiva demonstração do prejuízo que dela poderia decorrer.

Tem legitimidade para a reclamação a pessoa física que se utiliza dos serviços, ainda que contratados por pessoa jurídica.

Se o ato contrário às normas de proteção do consumidor (propaganda enganosa) foi praticado em Brasília, competente para o conhecimento da reclamação e aplicação das penalidades correspondentes o PROCON local.

Tendo a impetrante divulgado falsa qualificação do hotel que, de uma forma ou de outra, representava, caracterizada sua responsabilidade perante aquele com quem contratou.

A C Ó R D Ã O

Acordam os Senhores Desembargadores da Segunda Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, SÉRGIO BITTENCOURT - Relator, EDSON ALFREDO SMANIOTTO - Revisor e ROMÃO C. DE OLIVEIRA - Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador ROMÃO C. DE OLIVEIRA em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 06 de abril de 2000

Desembargador ROMÃO C. DE OLIVEIRA

Presidente

Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT

Relator

R E L A T Ó R I O

Adoto, inicialmente, o da r. sentença recorrida.

"INTERLINE TURISMO E REPRESENTAÇÕES, já qualificada impetrou MANDADO DE SEGURANÇA contra ATO DA SUBSECRETÁRIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR DO DISTRITO FEDERAL também já qualificada, alegando em síntese que agenciou pacote turístico para a cidade de Porto Seguro em 11/11/94, para a empresa Sinesis Comunicação e Projetos Limitada, tendo sido representada pela Sra. Georgina Maria F. Pena Fernandes e seu filho.

Afirma que a Sra. Georgina procedeu reclamação ao PROCON contra a impetrante, aduzindo ter sido, a mesma, objeto de propaganda enganosa, já que o hotel "Paradise Resort" oferecido no pacote turístico como cinco estrelas, não detinha qualquer classificação na Embratur.

Insurge-se, a impetrante, contra a condenação administrativa a que foi submetida pelo mencionado órgão de defesa do consumidor, já que a mesma não foi devidamente notificada, nos termos do art. 30 do Dec. 861/93 para que efetuasse contestação. Ressalta, ainda, que o auto de infração foi lavrado com infringência dos arts. 56, 57 da Lei 8.078/90 e aos arts. 10 e 18 do Dec. 861/93, já que não precisaram qual os incisos que teriam sido afrontados pela impetrante, impossibilitando a defesa da mesma.

Argüi a ilegitimidade da Sra. Georgina para representar contra a impetrante, eis que o pacote foi adquirido pela pessoa jurídica Senesis e só esta teria legitimidade para reclamar, nunca a pessoa física. Ademais, argüi a incompetência da autoridade impetrada para processar julgar a empresa impetrante.

Outrossim, alega que o direito de recurso previsto no art. 46 do Dec. 861/93, não foi observado, eis que o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor já havia concluído pela responsabilidade da empresa impetrante previamente, o que explicita um prejulgamento. Assevera que o processo deveria seguir o itinerário previsto no art. 48 do Dec. 861/93 e não iniciar pelo órgão superior eliminando a instância recursal.

Quanto a alegação de propaganda enganosa, afirma que o pacote turístico foi adquirido através do prospecto publicitário elaborado pelo próprio estabelecimento hoteleiro, que se responsabiliza totalmente pelas informações.

A final, requereu a concessão de liminar em favor da impetrante para que a autoridade impetrada se abstenha de proceder a inscrição da multa aplicada na dívida ativa do Distrito Federal, até o julgamento final do presente "Writ"; para que se abstenha de relacionar a empresa impetrante no rol de apenados possa, bem como seja NOTIFICADA a Autoridade Coatora, para que no prazo legal, preste as informações que achar necessárias; a procedência do pedido transformando a liminar em definitiva, a intimação do Ministério Público para se manifestar no presente feito; juntando os documentos de fls. 19/137.

Este órgão judicante reservou-se no direito de apreciar o pedido de liminar após as informações.

Regularmente notificada nas fls. 139, vieram as informações nas fls. 141/178.

INFORMAÇÕES DA AUTORIDADE COATORA, onde aduziu, preliminarmente, que a Sra. Georgina Maria Feitosa Pena Fernandes é sócia cotista de uma sociedade por cotas de responsabilidade limitada denominada SINESIS – Comunicação e Projetos Ltda.

No mérito, sustenta que a Sra. Georgina adquiriu no dia 11/11/94 um pacote turístico que incluía viagem e hospedagem para a cidade de Porto Seguro – BA no Hotel Paradise Resort. Relata que a impetrante encaminhou, no dia 16/11/94 à empresa Sinesis, uma proposta de contrato de prestação de serviços, da qual consta relação dos hotéis conveniados e que prestam atendimento aos clientes da impetrante, onde constava o Hotel Paradise Resort de Porto Seguro – BA na classificação de cinco estrelas.

Assevera que o Procon procedeu a notificação da impetrante, através de fax, sem qualquer prejuízo a defesa da impetrante, eis que a mesma apresentou contestação. Afirma, ainda, que a impetrante foi intimada a prestar esclarecimentos na sede do Procon, o que deu ensejo a lavratura de auto de infração do qual constam os dispositivos legais autorizadores da imposição da penalidade de multa por propaganda enganosa, tendo sido dado o prazo de quinze dias para apresentar impugnação àquele ato.

Reafirma que diante do indicativo de condenação da reclamada por publicidade enganosa, o Procon, com estrita legalidade impôs a pena de multa à prestadora de serviço.

Por derradeiro, pleiteou pelo indeferimento da liminar, bem como seja denegada a segurança porque inexiste direito líquido e certo ou ato ilegal, juntando os documentos de fls. 179/259.

No despacho de fls. 261, a liminar foi indeferida, já que ausentes os requisitos elencados no art. 7º, inciso II da Lei 1533/51.

Parecer ministerial nas fls. 271/277, onde o Parquet pugna pela concessão da ordem impetrada, para que seja fulminado o ato de polícia abusivo, por parte da autoridade pública, lesivo do direito da impetrante. Ressalta que a anulação pretendida, deveria ocorrer através de ação anulatória e não por via de mandamus."

Acrescento que o MM. Juiz denegou a ordem, por não vislumbrar violação a direito líquido e certo da impetrante, que, inconformada, apelou (fls. 294/311).

Alega, inicialmente, que não foi regularmente notificada, eis que recebeu da autoridade indigitada apenas um fax manuscrito, sem qualquer conteúdo formal. Mesmo assim, atendeu ao chamado e prestou as informações necessárias ao esclarecimento dos fatos, o que não evitou, todavia, sua volta ao referido órgão, em obediência a outro fax, ocasião em que, sem observância às regras pertinentes, foi autuada e logo após condenada. Sustenta ser nulo todo o procedimento administrativo porque, além das irregularidades apontadas, a condenação se baseou em parecer no qual são invocados dispositivos diversos daqueles constantes do auto de infração. Acrescenta que o órgão de defesa do consumidor do Distrito Federal não tem competência para multá-la, já que reclamação idêntica fora encaminhada diretamente ao DPDC, órgão do Ministério da Justiça. Nega que tenha feito "propaganda enganosa" e argumenta que a matéria pertinente ao mérito não foi abordada com acerto pelo douto sentenciador. Finalmente, diz que não existe permissão legal que atribua à autoridade indigitado o poder de multar.

Preparo regular à fl. 312.

Contra-razões do Distrito Federal, pugnando pela manutenção do julgado (fls. 314/369).

A douta Procuradoria de Justiça, através de parecer da lavra do Dr. José de Souza Antunes, opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso (fls. 373/381).

É o relatório.

V O T O S

O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT – Relator

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por empresa prestadora de serviços (turismo), objetivando a anulação do ato administrativo que lhe impôs, nos termos do art. 37 da Lei 8.078/90, multa pela prática de propaganda enganosa.

Referido ato foi praticado pela Sra. Subsecretária de Defesa do Consumidor do Distrito Federal, ao acolher reclamação da destinatária de dois pacotes de viagem, insatisfeita com o hotel onde se hospedara em companhia do filho, hotel esse que, ao contrário do divulgado pela impetrante, não ostenta a classificação de cinco estrelas, posto que sequer detinha registro junto à Embratur.

Negada a ordem em primeira instância, volta a impetrante, em sede de apelação, a insistir na existência de vícios no procedimento administrativo, reafirmando, ainda, não ter cometido a falta apontada.

Verifica-se dos autos, contudo, que todas as regras do Decreto 861/93, então vigente, foram observadas. Com efeito, recebida a reclamação (art. 28, I), procedeu-se à notificação da empresa. É verdade que a referida notificação foi feita por fax, mas isto não significa, como deseja a impetrante, desobediência ao comando do art. 30, já que a finalidade do ato foi alcançada (art. 40). Registre-se que a impetrante ofereceu duas impugnações, de onde se conclui ter exercido amplamente o seu direito de defesa. A propósito, esta Eg. Turma, mesmo após o advento do Decreto 2.181/97 que estabeleceu nova ordem procedimental, decidiu: "Pelo princípio da instrumentalidade das formas, o ato que alcançou sua finalidade, sem prejuízo para as partes, não deve ser considerado nulo." (APC 47.382/98, rel. Des. Hermenegildo Gonçalves).

Inconsistente, da mesma forma, a argüição de nulidade do auto de infração. O exercício do direito de defesa prescinde da capitulação da falta, posto que o acusado defende-se dos fatos contra ele articulados e não da correlação dos mesmos com a norma tida como violada. Ora, se da mencionada peça consta a exata descrição da conduta lesiva ao consumidor, é de se concluir que nenhum prejuízo sofreu a defesa da empresa fornecedora dos serviços. Convém repetir que por duas vezes esse direito foi exercido, conforme se observa às fls. 197/199 e 241/242.

A tese de que a reclamação só poderia ter sido feita pela pessoa jurídica adquirente dos pacotes turísticos não encontra respaldo na lei de regência. Com efeito, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, conceitua o art. 2º da Lei 8.078/90. Ora, o produto em questão, por óbvio, não poderia ser utilizado por quem o adquiriu, mesmo porque uma empresa, na sua acepção pura, não viaja, não passeia, não se hospeda em hotéis. É de se concluir, portanto, que os pacotes se destinavam a alguém, isto é, a alguma pessoa física, no caso à reclamante, para seu próprio desfrute e do filho que a acompanhou.

Evidente, portanto, a legitimação da reclamante.

Talvez o tema pudesse ser abordado com sucesso no âmbito da responsabilidade civil por ato ilícito. Não se discute, no entanto, por hora, os danos reais sofridos por quem quer que seja. Apura-se, tão-somente, a existência de um ilícito administrativo, a partir de denúncia de quem, pelo menos se equipara ao consumidor (art. 17 do CDC).

Quanto à competência da autoridade que praticou o ato impugnado, acha-se respaldada no art. 4º do Decreto 861/93, já mencionado. Inconvincente, no particular, a argumentação da impetrante de que, localizando-se o hotel no Estado da Bahia, ali deveria ser oferecida a reclamação. Ocorre que o fato apontado como ilícito nada tem a ver, senão de forma indireta, com os serviços daquela hospedaria, mas sim a divulgação de propaganda que não condiz com a realidade de suas instalações, bem como de sua classificação junto à Embratur. Em outras palavras, reclama-se contra a propaganda enganosa feita no Distrito Federal pela impetrante.

Assim, competente o PROCON/DF para a instauração do processo, bem como a sua representante para a aplicação da sanção legal.

Pouco importa ter a impetrante sido também punida pelo DPDC da Secretaria de Direitos Econômicos do Ministério da Justiça. Se ilegal, porque em duplicidade a apenação, contra aquele órgão, perante a Justiça Federal, é que deveria se dirigir a prejudicada.

Incorreta, pois, a alegação de supressão de instância, mesmo porque a disposição que admitia recurso ao referido órgão das decisões emanadas do PROCON local não mais vigora em face do advento do Decreto 2.181/97.

No mais, restou cabalmente demonstrado que a impetrante divulgou equivocado conceito do hotel de Porto Seguro (BA) ao vender para a empresa da reclamante pacote de via-gem que acabou se transformando num verdadeiro suplício.

Ora, irrelevante perquirir-se sobre o conhecimento das condições do hotel porquanto "a ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade" (art. 23 do CDC).

Por outro lado, resulta claro da interpretação da referida lei protetiva que essa responsabilidade é de natureza objetiva.

Desta forma, tendo a impetrante divulgado falsa qualificação do hotel que, de uma forma ou de outra, representava, caracterizada a sua responsabilidade perante aquele com quem contratou.

Irrepreensível, portanto, a conclusão constante da r. sentença recorrida que, mesmo de forma sucinta, examinou com acerto as questões submetidas à sua apreciação pelas partes.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

O Senhor Desembargador EDSON A. SMANIOTTO - Revisor

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Interline Turismo e Representações Ltda. contra ato da Senhora Elisa Gonçalves Martins, Subsecretária de Defesa do Consumidor, consubstanciado na autuação da impetrante por infringir dispositivo do Código de Defesa do Consumidor, ato este indigitado lesivo ao direito, em virtude de descumprimento das formalidades legais inerentes ao procedimento administrativo adequado à espécie.

Interline Turismo e Representações Ltda. alega, em síntese, que vendeu um pacote turístico para a cidade de Porto Seguro-BA, à empresa Sinesis Comunicação e Projetos Ltda., pessoa jurídica com sede em Brasília, representada pela Sra. Georgina Maria F. Pena. Afirma a impetrante que Georgina a denunciou ao Procon por propaganda enganosa, tendo em vista que o hotel onde ficou hospedada, Paradise Resort, localizado em Porto Seguro-BA, não ostentava o título de "cinco estrelas", como constava do referido pacote turístico.

A r. sentença denegou a segurança.

Interline Turismo e Representações Ltda., inconformada, apelou elencando os motivos apresentados a seguir, os quais deveriam ensejar a concessão do presente mandamus e a conseqüente modificação da r. sentença:

1 – nulidade do auto de infração, posto que a impetrante não foi notificada por ofício, mas por fax;

2 – impossibilidade de aplicação de multa por parte do Procon/Distrito Federal;

3 – o auto de infração e a notificação não lhe permitiam conhecer o motivo da reclamação oferecida pela consumidora;

4 – a ilegitimidade da Sra. Georgina Maria F. Pena Fernandes para oferecer reclamação junto ao Procon, na medida em que a nota fiscal referente ao pacote turístico fora emitida em nome da empresa Sinesis Comunicação e Projetos Ltda., sendo esta a parte legítima para fazer a aludida reclamação;

5 – que a subsecretária de defesa do consumidor do Distrito Federal, é incompetente para processar e julgar a reclamação ao Procon do Distrito Federal, uma vez que o correto seria interpor reclamação junto ao Procon da Bahia, haja vista estar no local localizado naquele Estado;

6 – houve supressão de instância, já que o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor – DPDC, do Ministério da Justiça, órgão federal de defesa do consumidor, teria julgado originariamente a reclamação contra a impetrante, quando a ele só caberia atuar como instância recursal, e não originária; entende que o Procon/Distrito Federal deveria ter declinado da competência do DPDC;

7 – sustenta que não praticou propaganda enganosa.

Em seu primeiro motivo, a impetrante alega a nulidade do auto de infração e da multa imposta pela apelada, posto que foi notificada por fax. Sem razão, na medida em que embora a notificação pelo órgão de defesa do consumidor não tenha se dado por ofício, a impetrante, como ela própria afirma na peça exordial, apresentou contestação, como comprova o documento juntado às fls. 198/199. Em assim agindo, exerceu seu direito de defesa. Forçoso é convir que a notificação via fax em nada prejudicou a defesa da impetrante.

Este entendimento está cristalizado nesta Egrégia Corte de Justiça:

"AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO OU NÃO AO PROCESSO SUPRE A SUA FALTA. I – A retificação procedeu-se por determinação judicial, afastando, portanto, a competência da Vara de Registros Públicos. II – Não se operou a decadência, pois o registro de imóveis deve espelhar a realidade da propriedade imobiliária. E como a propriedade é imprescritível, também não se pode falar em decadência. III – É certo que para a validade do processo é indispensável a citação dos interessados (art. 214 do Código de Processo Civil). No entanto, seu comparecimento espontâneo ou não, ao processo, supre a falta ou nulidade da citação (parágrafo 1º do art. 214)."

"PRELIMINAR DE NULIDADE DE CITAÇÃO. 1. O COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO RÉU SUPRE A FALTA DE CITAÇÃO (ART. 214, PAR. 1º). SE NÃO HOUVE CITAÇÃO, NÃO SE HÁ DE COGITAR DE SUA NULIDADE. PRELIMINAR REJEITADA."

No tocante a impossibilidade do Procon para imposição de multa por parte do Procon (item 2), entendo que não merece acolhida.

A Lei 8.078/90, reguladora do Código de Defesa do Consumidor, na parte que trata das Penalidades Administrativas, dispõe em seu art. 18:

"A inobservância das normas contidas na Lei nº 8.078, de 1990, e das normas de defesa do consumidor constituirá prática infrativa e sujeitará o fornecedor às seguintes penalidades, que poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, inclusive de forma cautelar, antecedente ou incidente no processo administrativo, sem prejuízo das de natureza cível, penal e das definidas em normas específicas;

I – multa;

II – (...)"

Relativamente ao terceiro motivo, afirma a impetrante que o auto de infração e da notificação não lhe permitiam ter conhecimento do que se tratava.

Esta afirmação está em desconformidade com as provas dos autos, haja vista que a própria impetrante esclarece na inicial "...Mesmo assim, atendendo a "solicitação de retorno" transmitida informalmente por "fax", também informalmente por "fax" a empresa impetrante de pronto retornou com os esclarecimentos solicitados" (grifo nosso) ... . Conclui-se que a impetrante tinha conhecimento do que se tratava, tanto que prestou as devidas informações.

Ademais, observo que escorreito o entendimento do juízo monocrático ao tratar desta questão: " ...o referido auto preenche todos os requisitos dispostos nos artigos 10, 18, 31 e 34 do Decreto 861/93, e dos artigos 56 e 57 da Lei 8.078/90. Desnecessário, ‘data venia’, que o PROCON venha a mencionar os incisos do art. 18 referido, já que foi explícito que a apenação diz respeito à Propaganda Enganosa".

No tocante à ilegitimidade da Sra. Georgina Maria F. Pena Fernandes para reclamar perante o Procon (item 4), também não merece acolhida.

A Sra. Georgina Maria F. Pena Fernandes ao procurar o Procon, o fez exercendo seu direito de consumidora, haja vista que adquiriu o pacote turístico para uso pessoal e de seu filho.

No tocante a incompetência do Procon/Distrito Federal para processar e julgar administrativamente a empresa impetrante (item 5), não tem razão de ser, uma vez que a empresa quem firmou contrato de prestação de serviço com a consumidora. Assim, sendo esta estabelecida nesta capital, e ainda sendo este o domicílio da consumidora, correta a reclamação no Procon do Distrito Federal.

Com relação à afirmação de que houve a supressão de instância (item 6), não tem como prosperar, uma vez que a impetrante, sem nenhum embasamento legal, entende que o fato da lide ter sido previamente julgada na esfera federal (Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor) ensejaria a obrigatoriedade do órgão regional de defesa do consumidor (PROCON/DF) declinar de sua competência para o julgamento do feito.

Com efeito, ressalto que uma das partes (pessoa física), reside no Distrito Federal, e a outra (pessoa jurídica), tem aqui sua sede. Desta forma, quaisquer reclamações referentes à inobservância aos direitos do consumidor seriam naturalmente encaminhadas ao órgão regional competente, o que de fato ocorreu. Observo ainda que o processo seguiu normalmente seu curso, dentro da esfera judiciária regional, não tendo extrapolado os limites de sua competência, na forma sustentada pela impetrante.

Ademais, cabe ressaltar que a legislação vigente à época não determinava que o DPDC figurasse exclusivamente como instância recursal, como bem esclareceu a douta Procuradoria em seu parecer de fls. 373/381. Em outras palavras, o encaminhamento de reclamações distintas a ambos os órgãos (federal e regional), não era dotado de qualquer vedação legal, tendo a impetrada assim exercido seu direito. Não pode a impetrante entender que o fato do órgão regional ter mencionado que eventuais recursos seriam encaminhados ao DPDC poderia garantir-lhe o direito de pleitear a extinção do feito com base em uma suposta incompetência para julgá-lo, haja vista tratarem-se de reclamações distintas, como bem salientou o juízo monocrático.

Com relação a impetrante não ter praticado propaganda enganosa (item 7), entendo tratar-se de questão a ser tratada em ação própria.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo incólume a r. sentença.

É o voto.

O Senhor Desembargador ROMÃO C. DE OLIVEIRA - Vogal

Com a Turma.

D E C I S Ã O

Negou-se provimento. Unânime.