CARTÃO DE CRÉDITO
APELAÇÃO
CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL - CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO
"O
Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras" (Súmula 297, do
STJ), pelo que, afetado ao consumidor o direito público subjetivo de obter da
jurisdição "a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam
prestações desproporcionais, ou sua revisão em razão de fatos supervenientes
que as tornem excessivamente onerosas", bem como a declaração de
nulidade das que se apresentem nulas de pleno direito, por abusividade, ou não
assegurem o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes, possível é
a revisão dos contratos, visto a legislação consumerista ter relativizadoo
princípio pacta sunt servanda.
Essa possibilidade
de revisão se insere nos princípios também consagrados pelo Código Civil
vigente, de condicionar a liberdade de contratar "em razão e nos
limites da função social do contrato", obrigando que os
contratantesguardem, "assim na conclusão do contrato, como em sua
execução, os princípios de probidade e boa-fé" (arts. 421 e 422).
CONTRATO DE
ABERTURA DE CRÉDITO
Ainda que
se tenha como nula cláusula contratual que "não elege qualquer elemento
externo como mecanismo de controle dos juros a serem praticados ... Não há como
limitar os juros ao patamar legal. Em primeiro lugar, porque esse limite não é
oponível às instituições financeiras, consoante a jurisprudência pacífica desta
Corte. Em segundo lugar, porque, nos termos do art. 112 do CC/02, é necessário
interpretar os negócios jurídicos tendo em vista a intenção das partes ao
firmá-los. Essa intenção, nos termos do art. 113, deve ter em conta a boa-fé,
os usos e os costumes do local da celebração do contrato.
Ora, a
melhor forma de adequar a contratação aos usos e costumes do local é limitando
a taxa de juros, não ao percentual fixado na Lei de Usura, mas à média cobrada
pelas instituições financeiras em operações da espécie. Ou seja, a média de
mercado. Esses são os usos e costumes, e é essa a solução que recomenda a boa
fé" (STJ, REsp n. 715.894/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi).
CONTRATOS
DE EMPRÉSTIMOS (CDC ELETRÔNICO) - JUROS REMUNERATÓRIOS - LIMITAÇÃO COM
FUNDAMENTO NA TAXA SELIC E NA REDAÇÃO DOS ARTS. 406 E 591 DO CÓDIGO CIVIL -
OBSERVÂNCIA DO ENUNCIADO DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL DO TJSC -
CRITÉRIO PARA AFERIÇÃO DA ABUSIVIDADE DAS TAXAS - SÚMULA VINCULANTE N. 7 DO STF
- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Com o
objetivo de uniformizar entendimento a fim de evitar perplexidade do
jurisdicionado ante decisões díspares dentro no mesmo Tribunal, sobre a mesma
matéria, e, também, não frustrar o destinatário da prestação jurisdicional com
expectativas que não são agasalhadas pela jurisprudência consolidada do Supremo
Tribunal Federal (Súmula nº 648), e do Superior Tribunal de Justiça (súmula nº
296), passíveis de, naquelas Cortes, serem aplicadas monocraticamente, o Órgão,
aderindo ao enunciado nº I, homologado pelo Grupo de Câmaras de Direito Comercial,
em nova orientação, passou a aplicar o entendimento de que, "Nos
contratos bancários, com exceção das cédulas e notas de crédito rural,
comercial e industrial, não é abusiva a taxa de juros remuneratórios superior a
12 % (doze por cento) ao ano, desde que não ultrapassada a taxa média de
mercado à época do pacto, divulgada pelo Banco Central do Brasil".
Esse
critério exige, ainda que não se possa com ele comungar, postura também de
submissão tanto ao sumulado sob n. 648, do Excelso Supremo Tribunal Federal, no
sentido de que "a norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada
pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao
ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar",
bem como a Súmula de n. 596, que preceitua que "as disposições do
Decreto 22626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos
cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que
integram o Sistema Financeiro Nacional", e já agora à Súmula Vinculante
n. 7, no mesmo sentido.
CONTRATO DE
EMPRÉSTIMO (CDC ELETRÔNICO) - PEDIDO DE EXIBIÇÃO DO INSTRUMENTO FIRMADO ENTRE
AS PARTES - DOCUMENTO COMUM AOS LITIGANTES - OBRIGAÇÃO DE APRESENTAÇÃO PELA
INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - DESCUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO JUDICIAL - INCIDÊNCIA
DO DISPOSTO NO ART. 359 DO CPC - ADMISSÃODA VERACIDADE DOS FATOS QUE A AUTORA
PRETENDIA PROVAR - LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS À TAXA LEGAL, DIANTE DA
AUSÊNCIA DE COMPROVADA PACTUAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO.
As
instituições bancárias, como parte mais forte da relação de consumo, têm
obrigação de apresentar sempre que solicitadas, todas as informações relativas
aos documentos dos contratos firmados com seus clientes, por ser direito básico
do consumidor.
Assim, ante
a insistente recusa da instituição financeira, quando devidamente intimada para
tanto, em apresentar o instrumento contratual, que permitiria ao juízo
equacionar com maior segurança a relação contratual sub judice,
reputam-se como verdadeiros os fatos alegados pela Autora na exordial, a teor
do disposto no art. 359 do CPC, pois não há como exercer julgamento objetivo
das cláusulas contratuais frente à falta de parâmetros de abusividade e
ausência de pactuação dos encargos.
Em tal
situação, deve ser mantida a limitação dos juros remuneratórios à taxa legal,
conforme pleiteado na inaugural e determinado na decisão recorrida.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS - SENTENÇA REFORMADA - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - REDISTRIBUIÇÃO
PROPORCIONAL DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS - EXEGESE DO DISPOSTO NO ART. 21, CAPUT, DO
CPC.
Na
distribuição da sucumbência de modo proporcional entre os litigantes, face a
derrota recíproca das partes em suas pretensões (art. 21, caput, do CPC), os
honorários advocatícios serão fixados de acordo com os parâmetros do art. 20, §
3º, alíneas "a", "b" e "c", do CPC.
Vistos,
relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2005.001282-8, da
comarca de Porto União (1ª Vara), em que é apelante Banco do Brasil S/A, e
apelada Vera Lúcia Scheibe Lopes:
ACORDAM,
RELATÓRIO
Perante o
juízo da 1ª Vara da comarca de Porto União, Vera Lúcia Scheibe Lopes promoveu
ação revisional contra Banco do Brasil S/A, informando que celebrou com o
Demandado contrato de abertura de crédito em conta corrente n. 7.337-7, sendo
que desde a data de 22.01.2001 utiliza o limite de crédito disponibilizado em
sua conta e, para a cobertura do saldo negativo, o Requerido propiciou à Autora
três contratos de empréstimos CDC n.ºs 0452263, 610156719 e 611154190.
Disse que,
em razão dos juros cobrados de forma capitalizada pelo Banco, procurou uma
empresa especialista na qual realizou uma perícia contábil, onde foi constatada
a abusividade dos encargos pretendidos pelo mesmo.
Requereu,
portanto, a inversão do ônus da prova para que o Banco apresente os contratos
firmados entre as partes; que fossem declaradas nulas as cláusulas que importem
em cobrança de juros superiores à Taxa Selic, de capitalização mensal dos
juros, da comissão de permanência cumulada com multa moratória, o índice de
correção monetária diverso do INPC e a multa contratual superior a 2%.
Pleiteou,
ainda, pela concessão de tutela antecipada para que o Banco abstenha-se ou
cancele a inscrição do seu nome nos cadastros de proteção ao crédito, sob pena
de multa diária para o caso de inadimplemento, bem como para que o mesmo se
abstenha de efetuar os débitos mensais na sua conta corrente, referente aos
contratos n.ºs 610156719 e 611154190, o que foi deferido.
O Banco
apresentou contestação alegando que a documentação acostada aos autos é
inconteste do pactuado entre as partes, ato jurídico perfeito e praticado de
livre e espontaneamente pelas partes, sendo incoerente a vinculação do contratado
ao Código de Defesa do Consumidor. Argumenta que os juros remuneratórios estão
fora do limite estipulado pela Lei de Usura e pelo disposto no art. 192, § 3º,
da Constituição Federal, bem como seus encargos moratórios.
Réplica às
fls. 216-224.
Por
sentença, o MM Juiz de Direito julgou procedente o pedido da Autora para
declarar nulas as cláusulas contratuais que importem na fixação de juros
superiores aos estabelecidos na Taxa Selic, na forma do art. 406 e 591 do
Código Civil/2002, na capitalização mensal de juros, na cobrança de comissão de
permanência cumulada com correção monetária, na aplicação de índices de
correção monetária diversos do INPC e da cobrança de multa moratória superior à
2%, bem como condenou a parte requerida ao pagamento do valor de R$ 213,84
(duzentos e treze reais e oitenta e quatro centavos), devidamente corrigidos
desde a propositura da ação e acrescidos de juros na forma do art. 406 do
Código Civil, estes a contar da citação. Manteve os efeitos da liminar
concedida à título de tutela antecipada, bem como no sentido de determinar à
parte requerida para que se abstenha de efetuar os débitos mensais decorrentes
dos contratos aqui discutidos na conta corrente da Autora. Condenou o Banco ao
pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados no
valor de 03 (três) salários mínimos.
Irresignado,
o Banco apelou alegando que a documentação acostada aos autos é inconteste do
pactuado entre as partes, ato jurídico perfeito e praticado de livre e
espontaneamente pelas partes, sendo incoerente a vinculação do contratado ao
Código de Defesa do Consumidor. Argumentou que os juros remuneratórios estão
fora do limite estipulado pela Lei de Usura e pelo disposto no art. 192, § 3º,
da Constituição Federal.
Foram
apresentadas contra-razões.
Neste grau
de jurisdição, a colenda Terceira Câmara de Direito Comercial converteu o
julgamento em diligência para que o Banco apresentasse, no prazo de 10 (dez)
dias, o contrato de abertura de crédito rotativo em conta corrente n. 7.337-7 e
o contrato de empréstimo CDC n.º 0452263, sob pena da aplicação do art. 359 do
Código de Processo Civil.
O Banco
apresentou os documentos de fls. 291-367 e 381-387, e pugnou pela alteração da
titularidade passiva dos presentes autos haja vista que a Instituição
Financeira cedeu o crédito representado pelos referidos contratos à empresa
Ativos S/A Securitizadora de Créditos Financeiros.
Devidamente
intimada, a Autora manifestou-se contrariamente à substituição processual e
impugnou os documentos trazidos pelo Banco.
É o
relatório.
VOTO
Porque
presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Da
aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos negócios bancários
Argumentou
o Banco que a documentação acostada aos autos é inconteste do pactuado entre as
partes, ato jurídico perfeito e praticado de livre e espontaneamente pelas
partes, sendo incoerente a vinculação do contratado ao Código de Defesa do
Consumidor.
No
tocante a possibilidade de sua incidência nas relações envolvendo instituições financeiras,
anoto dispor o § 2º do art. 3º da Lei Consumerista que "Serviço é
qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo
as decorrentes das relações de caráter trabalhista".
JOSÉ
GERALDO BRITO FILOMENO, aponta que "(...) as atividades desempenhadas
pelas instituições financeiras, quer na prestação de serviços aos seus clientes
(por exemplo, cobrança de contas de luz, água e outros serviços, ou então
expedição de extratos etc.), quer na concessão de mútuos ou financiamentos para
a aquisição de bens, inserem-se igualmente no conceito amplo de serviços.
Aliás, o Código fala expressamente em atividade de natureza bancária,
financeira, de crédito e securitária, aqui se incluindo igualmente os
planos de previdência privada em geral, além dos seguros propriamente ditos, de
saúde, etc..." (grifos no original).
Valendo-se
do ensinamento de FÁBIO ULHÔA COELHO: traz a lume que "Considera-se
bancário o contrato cuja função econômica se relaciona com o conceito jurídico
de atividade bancária, preceituado no art. 17 da Lei nº 4.595/64. Por atividade
bancária, entende-se a coleta, intermediação em moeda nacional ou estrangeira.
Esse conceito abarca uma gama considerável de operações econômicas, ligadas
direta ou indiretamente à concessão, circulação ou administração do
crédito.Estabelecendo-se paralelo entre a atividade bancária e a industrial,
pode-se afirmar que a matéria-prima do banco e o produto que ele oferece ao
mercado é o crédito, ou seja, a instituição financeira dedica-se a captar
recursos junto a clientes (operações passivas) para emprestá-los a outros
clientes (operações ativas)". Bem como que, "Em relação às
operações típicas, como a aceitação de dinheiro em depósito, concessão de
empréstimo bancário, aplicação financeira e outras, o banco presta serviço a
clientes seus, podendo classificá-los (de acordo com conceitos próprios da
atividade bancária, como o da reciprocidade) para fins de liberar tratamento
preferencial ou atendimento especial a certa categorias de consumidores"
.
De JOSÉ
REINALDO DE LIMA LOPES transcreve que "É fora de dúvida que os serviços
financeiros, bancários e securitários encontram-se sob as regras do Código de
Defesa do Consumidor. Não só existe disposição expressa na Lei nº 8.078/90
sobre o assunto (art. 3º, § 2º), como a história da defesa do consumidor o
confirma, quando verificamos que a proteção aos tomadores de crédito ao consumo
foi das primeiras a ser criada. De outro lado, nas relações das instituições
financeiras com seus "clientes" podem-se ver duas categorias de
agentes: os tomadores de empréstimos (mutuários) e os investidores
(depositantes)".
E
conclui: "Diante dessas ponderações, por conseguinte, e conforme a
síntese elaborada por Nelson Nery Jr., caracterizam-se os serviços bancários
como relações de consumo em decorrência de quatro circunstâncias, a saber:a)
por serem remunerados;b) por serem oferecidos de modo amplo e geral,
despersonalizado;c) por serem vulneráveis os tomadores de tais serviços, na
nomenclatura própria do CDC;d) pela habitualidade e profissionalismo na sua
prestação" (in Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado
pelos Autores do Anteprojeto, Forense, 8ª ed., Rio de Janeiro, 2004, pags.
No
Superior Tribunal de Justiça, a matéria restou sumulada, sob o enunciado n.
297: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições
financeiras".
A
questão foi pacificada no Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação
Direta de Inconstitucionalidade n.º 2591, promovida pela Confederação Nacional
das Instituições Financeiras (Consif), quando em 07 de junho de 2006 foi, por
maioria de votos, foi julgada improcedente a pretensão de ver declarado
inconstitucional o § 2º do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor.
Dessa
maneira, inquestionável a aplicabilidade da legislação consumerista aos
contratos envolvendo instituições financeiras.
De outra
parte, prevê o art. 6º, V, do Código de Defesa do Consumidor:
"Art.
6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
V - a
modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais ou revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas;(...)".
Seu
artigo 51 declara nulas de pleno direito, "entre outras", as
cláusulas que discrimina, podendo-se trazer à lume, como ilustração, as que
"impliquem renúncia ou disposição de direitos", "estabeleçam
obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em
desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade".
Por outro lado, tem como presumida vantagem exagerada quando se revelem pela
cláusula ofendidos princípios fundamentais do sistema jurídico, ameaçado o
equilíbrio contratual, ou onerosidade excessiva "para o consumidor, considerando-se
a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras
circunstâncias peculiares ao caso" (§ 1º).
É um rol
que não é exaustivo, "podendo o juiz, diante das circunstâncias do caso
concreto, entender ser abusiva, e portanto, nula, determinada cláusula
contratual. Está para tanto autorizado pelo caput do art. 51, do CDC, que diz
serem nulas, "entre outras", as cláusulas que menciona",
como observa NELSON NERY JÚNIOR (in Código de Defesa do Consumidor, comentado
pelos autores do anteprojeto, Forense Universitária, 8ª edição, 1ª reimpressão,
2005, pags. 517 e 518).
Dessa
forma, afetado o direito público subjetivo de o consumidor obter da jurisdição
a declaração de nulidade de cláusula contratual que contrarie dispositivos do
Código de Defesa do Consumidor, ou que "não assegure o justo equilíbrio
entre direitos e obrigações das partes", possível é a revisão dos
contratos, visto a legislação consumerista ter relativizadoo princípio pacta
sunt servanda.
Não
significa isso a morte dos contratos, pois, como bem explicita o Autor supra
invocado, "o contrato não morreu nem tende a desaparecer. A sociedade é
que mudou, tanto do ponto de vista social como do econômico e,
conseqüentemente, do jurídico". E, "Atento a essa nova
realidade, O Código de Defesa do Consumidor tem o propósito de instituir uma
mudança de mentalidade no que respeita às relações de consumo, que tem de ser
implementada por todos aqueles que se encontram envolvidos nessas relações,
notadamente o fornecedor e o consumidor. O novo regime contratual das relações
de consumo tem visível compromisso com a modernidade, de modo a fazer com que
as constatações e previsões pessimistas sobre a "morte do contrato"
não se concretizem" (opus cit., pag 503).
Essa
possibilidade de revisão dos contratos se insere nos princípios também
consagrados pelo Código Civil vigente, de condicionar a liberdade de contratar "em
razão e nos limites da função social do contrato", obrigando que os
contratantesguardem, "assim na conclusão do contrato, como em sua
execução, os princípios de probidade e boa-fé" (arts. 421 e 422).
Tal
visão não é nova na Doutrina e na própria Legislação Brasileira, pois, como já
observava VICENTE RAO, "a ordem econômica contemporânea, caracterizada
pelo progresso das ciências aplicadas e da técnica, com suas conseqüentes
concentrações de capitais, a produção em massa dos bens de consumo e
correlativos problemas do trabalho, bem assim o fenômeno das grandes
aglomerações urbanas e, ainda, os abusos do mercado monetário, criaram ou acentuaram
situações de desigualdade condenadas pela justiça distributiva, por
prejudiciais ao equilíbrio social. Daí a legislação especial que veio amparar,
preventiva e repressivamente, a situação econômica dos consumidores,
trabalhadores, locatários, devedores, etc., vedando ou impondo limites a certas
vantagens econômicas dos produtores, vendedores, patrões, locadores, credores,
etc. Mas, essas leis proibitivas ou restritivas nem sempre dizem respeito ao
conflito entre os elementos volitivos e a declaração, isto é, nem sempre partem
do pressuposto da existência de um contraste entre a vontade real e a vontade
declarada nos casos de violação de seu preceitos: o conflito ou contraste se
caracteriza, juridicamente, dentro da autonomia normal da vontade, segundo as
circunstâncias de cada caso concreto, ao passo que a acenada legislação
protetora preestabelece limitações especiais a serem, necessariamente,
observadas na celebração de determinados contratos, sob pena de invalidade das
declarações de vontade que as infringem".
Complementando
que, "é ainda um fundamento ético o que justifica a proteção dispensada
por lei à parte que, nas relações contratuais, se apresenta em situação de
inferioridade econômica. Convém, todavia, observar, desde logo, que essa
proteção assume, mais das vezes, a figura de uma disciplina especial de certas
relações, imposta por normas de ordem pública, ou imperativas, que limitam a
autonomia da vontade. De intervenção do Estado nos contratos não falamos porque
esta fórmula, imprópria, poderia sugerir conceitos de participação, ou gestão,
ou privilégio do estado na ordem econômica, que matéria é de natureza diversa.
É o ordenamento jurídico que semelhante proteção dispensa, através de normas
cogentes, não para substituir os indivíduos pelo Estado, nem para atribuir a
este a função de dirigir atividades econômicas individuais, ou grupais, mas
para proteger, em determinadas relações a parte economicamente mais fraca"
(in ATO JURÍDICO, 1ª edição, 3ª tiragem, Max Limonad, São Paulo, 1961, pags.
Assim, a
revisão contratual é de prosperar, sempre que revelada na relação processual
uma das hipóteses do Código de Defesa do Consumidor, ou ofendidos princípios
que a Legislação Civil determina se observem nas relações contratuais.
Dos
juros remuneratórios
Disse o
Banco que os juros remuneratórios estão fora do limite estipulado pela Lei de
Usura e pelo disposto no art. 192, § 3º, da Constituição Federal.
O
magistrado de 1º grau, por sentença, acolheu o pedido da Autora e declarou nula
a cláusula contratual que importe na fixação de juros superiores aos
estabelecidos na Taxa Selic (fl. 238).
Esta
colenda Câmara possui entendimento de que não é aplicável a Taxa SELIC aos
negócios bancários, porquanto se trata de indexador flutuante que contêm, além
dos juros de mora, correção monetária e fator de neutralização da inflação
(Apelação Cível n. 2004.032546-1 de relatoria, Des. Gastaldi Buzzi e Apelação
Cível n. 2003.022384-3 de relatoria, Des. Alcides Aguiar).
Destarte,
o cálculo da taxa SELIC é efetuado sobre os juros cobrados nas operações de
alienação de títulos públicos negociados em operações com cláusula de
compromisso de recompra, refletindo a remuneração dos investidores na aquisição
dos referidos documentos, constituindo, assim, índice flutuante que não reflete
os juros reais decorrentes da mora, sendo incabível sua aplicação como encargo
oriundo do inadimplemento das relações negociais entre particulares, sob pena
de se aplicar, como juros moratórios, encargo de natureza diversa.
O Código
de Defesa do Consumidor, por meio dos arts. 6°, V; 39, V; 51, IV e 52,
possibilita que o Poder Judiciário defina regras de eqüidade para implantar ou
restabelecer o equilíbrio na relação entre os bancos e seus clientes, quando
estes se sintam em desvantagem exagerada.
A busca
dessa eqüidade recomenda que o limite da Taxa SELIC dê lugar a outro
relacionado com as taxas médias de mercado, divulgadas pelo BACEN, sem
representar perda para o credor ou onerosidade para o devedor.
Por
isso, apresenta-se adequada a aplicação da taxa de juros remuneratórios,
limitada à taxa média de juros de mercado, divulgada pelo BACEN, aproximando-se
assim da previsão contratual autorizada pela instituição demandada, sendo,
portanto, impossível e inadequado o uso da Taxa SELIC.
Sobre o
tema, o Superior do Tribunal de Justiça já se manifestou:
"Bancário.
Agravo no recurso especial. Ação revisional. Contrato de financiamento com
garantia fiduciária. Taxa de juros remuneratórios. Comissão de permanência.
Limitação pela Taxa Selic. Impossibilidade. Descaracterização da mora.
Inscrição em cadastro de inadimplentes.
- Este
Tribunal já decidiu que a Selic não representa a taxa média praticada pelo
mercado, sendo, portanto, inviável sua utilização como parâmetro de limitação
de juros remuneratórios e comissão de permanência" (AgRg no REsp 958662 /
RS, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, j. em 25/09/2007, DJ 08.10.2007 p. 282).
"CIVIL
E PROCESSUAL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. JUROS REMUNERATÓRIOS.
LIMITAÇÃO (TAXA SELIC). IMPOSSIBILIDADE. INSCRIÇÃO
I. Não
se aplica a limitação de juros remuneratórios à variação da Taxa SELIC aos
contratos bancários não normatizados em leis especiais, sequer considerada
excessivamente onerosa a taxa média do mercado. Precedente uniformizador da 2ª
Seção do STJ" (REsp 915572/RS, Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR,
j. em 07/02/2008, DJe 10.03.2008).
Esta
Corte já decidiu:
"(...)
RECLAMO DA AUTORA ALMEJANDO A REFORMA DO DECISUM PARA ESTABELECER A TAXA SELIC
COMO ENCARGO CORRESPONDENTE AOS JUROS MORATÓRIOS, A CONTAR DA ENTRADA
Portanto,
incabível a limitação dos juros remuneratórios com base na Taxa Selic.
Passo,
assim, à análise dos contratos individualmente.
O
contrato de abertura de crédito em conta corrente - cheque especial n.º 7337-7, prevê em sua
cláusula "Quinta" que, "Sobre os saldos devedores diários,
verificados na conta vinculada ao crédito concedido, incidirão juros à taxa
praticada pelo Banco nas operações da espécie - as quais serão divulgadas por
meio de extratos de contas correntes, internet (www.bb.com.br) e tabela afixada
nas dependências do Banco - (...)." (fl. 302).
Tenho
significar isso que o contrato estabeleceu taxa flutuante, acompanhando o
padrão praticado como média de mercado, mês a mês.
Como anota
EDUARDO SALOMÃO NETO, "por meio do contrato de abertura de crédito, uma
parte, dita creditante, compromete-se a desembolsar recursos em favor de outra,
designada creditada, gerando os desembolsos crédito sujeito a remuneração
financeira a ser paga em favor do creditante", sendo que o em exame é
o da modalidade, abertura de crédito em conta corrente, no qual "pagamentos
parcial restauram o valor do crédito aberto, e permitem saques adicionais",
e tanto quanto na modalidade dita simples, "os saques podem ser
efetuados em uma ou mais vezes" (Direito Bancário, 1ª edição, Editora
Atlas, 2005, pag. 212).
É portanto
um crédito colocado à disposição do correntista, que poderá, se assim desejar,
utilizá-lo, quando, no montante e quantas vezes desejar, dentro no limite
aberto, e no prazo de vigência da contratualidade.
Não
vislumbro postestatividade ou abusividade na cláusula, pois o correntista
utiliza o crédito que lhe foi previamente disponibilizado, se quiser e
concordar com a taxa de juros vigente à data do saque ou emissão de cheque, sem
ter fundos próprios para cobertura, ensejando ao banco o desembolso para possibilitar
sejam aqueles honrados.
Observo
ainda que, se a Súmula 294, do Superior Tribunal de Justiça não tem como
potestativa cláusula pactuada que prevê comissão de permanência à taxa média de
mercado, e, a de número 296, admite possibilidade de juros remuneratórios, com
aquela não cumuláveis, também à taxa média de mercado, desde que não superiores
à contratada, a estipulação contratual em exame de incidência das taxas
vigentes à data da utilização do crédito, se apresenta coerente com aquelas
diretrizes, pelo que não a recebo como potestativa, especificamente aqui,
quando a relação contratual refere-se a crédito rotativo.
Não se
apresenta, sob essa ótica, taxa não estabelecida em contrato, mas a
especificação de taxa variável, possível de ser convolada tanto em contrato de cartão de crédito, CDC automático ou
cheque especial, pelo que extraio do V. Acórdão da lavra de Sua Excelência o
Senhor Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, quando, em hipótese símile, assentou
que, "ainda que pactuados os juros em percentual variável, o que não
representa irregularidade alguma, porque essa circunstância é inerente às
aberturas da crédito rotativo, são válidos os juros apresentados pela
instituição financeira, que sofrem influência de diversos fatores que atuam na
atividade bancária, internos e externos. Além disso, também se torna
impraticável o estabelecimento de percentual fixo, pois uma eventual variação
para baixo deixaria de beneficiar o usuário" (STJ - Ag.Rg. no Resp.
622054, j. 1º.06.04).
E esse tipo
de avença mais se afirma compatível quando, como a espécie de contrato em
exame, se acordou prorrogação automática da avença para o correntista utilizar,
ou não o crédito que foi-lhe disponibilizado previamente.
Entretanto,
sob outro ângulo, o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n.º
715.894-PR,
E continua
o assentado, "Ora, a melhor forma de adequar a contratação aos usos e
costumes do local é limitando a taxa de juros, não ao percentual fixado na Lei
de Usura, mas à média cobrada pelas instituições financeiras em operações da
espécie. Ou seja, a média de mercado. Esses são os usos e costumes, e é essa a
solução que recomenda a boa fé".
O Julgado
restou sumulado nos seguintes termos:
"Direito
bancário. Contrato de abertura de crédito em conta corrente. Juros
remuneratórios. Previsão em contrato sem a fixação do respectivo montante.
Abusividade, uma vez que o preenchimento do conteúdo da cláusula é deixado ao
arbítrio da instituição financeira (cláusula potestativa pura). Limitação dos
juros à média de mercado (arts. 112 e 113 do CC/02). Art. 6º da LICC. Questão
constitucional. Honorários advocatícios. Ação condenatória. Estabelecimento em
valor fixo. Impossibilidade. Necessidade de observância da regra do art. 20, §
3º, do CPC.
- As
instituições financeiras não se sujeitam ao limite de 12% para a cobrança de
juros remuneratórios, na esteira da jurisprudência consolidada do STJ.
Na hipótese
de o contrato prever a incidência de juros remuneratórios, porém sem lhe
precisar o montante, está correta a decisão que considera nula tal cláusula
porque fica ao exclusivo arbítrio da instituição financeira o preenchimento de
seu conteúdo. A fixação dos juros, porém, não deve ficar adstrita ao limite de
12% ao ano, mas deve ser feita segundo a média de mercado nas operações da
espécie. Preenchimento do conteúdo da cláusula de acordo com os usos e
costumes, e com o princípio da boa fé (arts. 112 e 133 do CC/02).
...".
Observo que
esse Julgado é de 26.04.2006, e publicado no Diário da Justiça de 19.03.2007,
em decisão por maioria.
Contudo, a
divergência foi tão só quanto à nulidade da cláusula consignando o Ministro ARI
PARGENDLER :
"Fico
vencido por entender que a cláusula de flutuação de juros no contrato de
abertura de crédito, modalidade de "cheque especial", é uma exigência
da natureza do contrato, via de regra por prazo indeterminado e de longa
duração.
Nada tem a
ver com a potestatividade pura, a única vedada pela lei.
O uso do
"cheque especial" constitui responsabilidade do tomador do
empréstimo, que tem a obrigação de consultar as taxas da instituição financeira
antes de se socorrer dela, sabido que o dinheiro tem um custo.
O perigo da
solução adotada pela maioria da Segunda Seção é o de que se todas as
instituições financeiras adotarem a taxa média do mercado nos contratos de
"cheque especial" a referência será perdida; a taxa média de mercado
supõe a diversidade de taxas".
E o
MinistroHUMBERTO GOMES DE BARROS entendeu que:
" ...
trata-se de um contrato semelhante ao cheque-ouro, em que o banco abre o
crédito que é rotativo. Ora, creio que a solução neste caso, se o pacto é
insatisfatório, é não utilizá-lo. Fosse algo compulsório, o autor seria
obrigado a usar o contrato. Aí, sim, haveria abuso a ser corrigido. No caso,
entretanto, se o contrato é insatisfatório, que o tomador não o utilize. Não
vejo como intervir em contrato que foi firmado, livremente, entre duas pessoas
jurídicas.
Realmente
não alcanço como obrigar uma das pessoas jurídicas a permanecer nesse contrato,
com uma cláusula que pode ser lesiva para ela. Não enxergo por traz do banco,
apenas, o banqueiro, e sim os fundos de pensão que investem nesses bancos. É
preciso que vejamos isso como um conjunto de situações".
Complementou
que
"não
se tratando de uma utilização compulsória, fico vencido na minha posição, pois
entendo que não há interesse em reformar essa cláusula, porque a utilização
desse crédito rotativo não é compulsório".
O
assentado, que foi
Como
exemplo, confiro na do REsp 913927-MG, da Lavra do Ministro CARLOS ALBERTO
MENEZES DIREITO, de 20.03.2007, publicada no DJ de 12.04.2007, que"a
Segunda Seção desta Corte, em recente julgamento, datado de 26/04/06, proferido
no REsp n.º 715.894-PR, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, decidiu que nos
contratos de mútuo, reconhece-se a potestatividade da cláusula que prevê a
incidência de juros sobre o débito contraído, sem fixar o respectivo
percentual, e que, nessas hipóteses, os juros remuneratórios deverão ser
fixados à taxa média praticada pelo mercado em operações da espécie, apurados
pelo Banco Central do Brasil".
Também
aponta esse rumo a decisão monocrática no REsp 931406-SC, da lavra do Ministro
ALDIR PASSARINHO JUNIOR, de 29.03.2007, publicada no DJ de 11.04.2007, onde
resta consignado que "a 2ª Seção, no julgamento do REsp n.º 715.894/PR
(Rel. Min. Nancy Andrighi, por maioria, julg. Em 26.04.2006) entendeu que a
ausência do percentual contratado, contraposta pela inequívoca incidência de
juros remuneratórios no contrato, autoriza a aplicação da taxa média de mercado
para operações da espécie, à época da firmatura do ajuste".
Ademais, à
falta de outro critério objetivo aceito pelo Supremo Tribunal Federal ou
Superior Tribunal de Justiça, para identificação de abusividade, inclusive a
não fixação de limites para as taxas de juros pelo Conselho Monetário Nacional,
com sustentação na Lei n. 4.595/64, a nova solução que vem sendo adotada por
esta Corte, como parâmetro para definição da abusividade dos encargos, é a
admissão dos percentuais das taxas contratadas, desde que não superiores às
taxas médias de mercados aferidas pelo Banco Central.
Esta Câmara
vinha entendendo que, na hipótese em exame, incidiria juros à taxa legal por
falta de expressa pactuação.
Contudo,
esse posicionamento, a partir do julgamento da Apelação Cível n. 2001.000458-0,
em 11.09.2008, restou modificado, adotando-se a posição do Superior Tribunal de
Justiça, com ressalva do entendimento pessoal do Eminente Desembargador MARCO
AURÉLIO GASTALDI BUZZI.
Sob tais
condições, atento ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça e o
redirecionamento do desta Terceira Câmara de Direito Comercial, para se afinar,
agora, com o daquela Corte de Uniformização de Jurisprudência, admito a
incidência dos juros remuneratórios nas taxas praticadas pela Instituição
Financeira, desde que não excedam a taxa média de mercado divulgada pelo Banco
Central, aferida no momento da operação, para o contrato de abertura de
crédito em conta corrente - cheque especial n.º 7337-7, pelo que dou
provimento ao recurso do Apelante neste ponto.
Quanto aos contratos
de empréstimos CDC n. 611154190 e 610156719, o Grupo de Câmaras de
Direito Comercial, na mesma diretriz traçada pelo Superior Tribunal de Justiça
na Súmula 296, homologou enunciado como norte, a saber:
"I -
Nos contratos bancários, com exceção das cédulas e notas de crédito rural,
comercial e industrial, não é abusiva a taxa de juros remuneratórios superior a
12 % (doze por cento) ao ano, desde que não ultrapassada a taxa média de
mercado à época do pacto, divulgada pelo Banco Central do Brasil."
Esse
critério exige, para o período de vigência da redação primitiva do art. 192, §
3º, da Constituição Federal, ainda que se não possa com ela comungar, postura
também de submissão ao sumulado sob nº648, pelo Excelso Supremo Tribunal
Federal, no sentido de que "A norma do § 3º do art. 192 da
Constituição, revogada pela EC 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a
12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei
complementar", e já agora à Súmula Vinculante n. 7 do STF, no mesmo
sentido, a fim de se atingir o objetivo de uniformidade jurisprudencial.
Dessa
forma, à falta de outro critério objetivo aceito pelo Supremo Tribunal Federal
ou Superior Tribunal de Justiça, para identificação de abusividade, a nova
solução que vem sendo adotada por esta Corte, como parâmetro para definição da
abusividade dos encargos, é a admissão dos percentuais das taxas contratadas,
desde que não superiores às taxas médias de mercados aferidas pelo Banco
Central.
Quanto à
aplicabilidade das normas do Código de Defesa do Consumidor na limitação dos
juros, a solução não tem obtido acolhida junto ao Superior Tribunal de Justiça,
o qual, por ocasião do julgamento do REsp n.º 407.097/RS, j. em 12.03.2003,
Rel. Min. Ari Pargendler, após longo debate e declarações de votos, acabou por
decidir:
"DIREITO
COMERCIAL. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS.
Os negócios
bancários estão sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, inclusive quanto
aos juros remuneratórios; a abusividade destes, todavia, sópode ser declarada,
caso a caso, à vista de taxa que comprovadamente discrepe, de modo substancial,
da média do mercado na praça do empréstimo, salvo se justificada pelo risco da
operação. Recurso especial conhecido e provido."
No que se
refere às normas restritivas da Lei de Usura para a limitação dos juros
remuneratórios, entendo serem inaplicáveis aos contratos regulados por leis
especiais, como ocorre nos contratos bancários, aos quais incidem as regras da
Lei n.º 4.595/1964, que confere ao Conselho Monetário Nacional a
discricionariedade para estabelecer as taxas aplicáveis a essas relações.
Nesse
sentido o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:
"(...)
Outrossim, não incide, igualmente, a limitação de juros remuneratórios em 12%
ao ano prevista na Lei de Usura aos contratos de abertura de crédito."
(Resp. 680.237/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ de 15.03.2006, p.
211).
"INVIOLADO
O ARTIGO 1062 DO CODIGO CIVIL SE O ACORDÃO, AO RECONHECER A EXISTENCIA DE PACTO
FIXANDO PERCENTUAL DIVERSO DAQUELE PREVISTO NO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL,
DEIXA DE APLICA-LO. A LEI 4.595/64, QUE REGE A POLITICA ECONOMICO-MONETARIA
NACIONAL, AO DISPOR NO SEU ART. 4., IX, QUE CABE AO CONSELHO MONETARIO NACIONAL
LIMITAR TAXAS DE JUROS, REVOGOU, NAS OPERAÇÕES REALIZADAS POR INSTITUIÇÕES DO
SISTEMA FINANCEIRO, QUAISQUER OUTRAS RESTRIÇÕES QUE PREVIAM TETO MAXIMO."
(REsp 158471, rel. Min. Sálvio De Figueiredo Teixeira, j. em 30.04.1998)
É desta
Corte:
"Afasta-se
o argumento concernente à aplicação da Lei de Usura (Decreto n. 22.626, de
07.04.33) quanto ao patamar para a cobrança do encargo em comento, à vista da
Súmula n. 596 do STF:'As disposições do Decreto 22.626 de 1933 não se aplicam
às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por
instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional'.
O STJ,
neste aspecto, já ressaltou que em relação "à taxa de juros prepondera a
legislação específica, Lei n.o 4.595/64, da qual resulta não mais existir, para
as instituições financeiras, a restrição constante da Lei de Usura, devendo
prevalecer o entendimento consagrado na Súmula 596 do Supremo Tribunal
Federal." (REsp n. 369.787/RS, Rel. Min. Castro Filho, DJU de 1o.03.04).
(Embargos de Declaração
No autuado
constata-se que o contrato de empréstimo CDC n. 611154190 foi celebrado
em 20.12.2002, com taxas de juros remuneratórios pactuadas em 5,10% ao mês e
81,64% ao ano, que se apresentam inferiores às taxas médias praticadas no
período da contratação (dezembro/2002), as quais, conforme aferido pelo BACEN
para operações de crédito pessoal (pessoa física), eram respectivamente de
5,58% ao mês e 91,84% ao ano.
Dessa
forma, as taxas pactuadas não afrontando os parâmetros de aferição de
abusividade, o apelo, sob esse tópico, merece provimento para mantê-las nos
termos pactuados, eis que inferiores aos parâmetros eleitos pela Câmara.
Já quanto
ao contrato de empréstimo CDC n. 610156719, este foi celebrado em
22.10.2002, com taxas de juros remuneratórios pactuadas em 5,50% ao mês e
90,12% ao ano, o que se apresentam superiores às taxas médias praticadas no
período da contratação (outubro/2002), as quais, conforme aferido pelo BACEN
para operações de crédito pessoal (pessoa física), eram de 5,44% ao mês e
88,82% ao ano.
Assim, as
taxas contratadas afrontando os parâmetros de aferição de abusividade, o apelo,
nesse ponto, merece provimento parcial a fim de limitar os juros remuneratórios
em 5,50% ao mês e 90,12% ao ano.
No que
tange o contrato de empréstimo CDC n. 0452263, destaco, primeiramente,
que conforme se depreende da decisão de fls. 273-279, ao Banco foi determinado
que trouxesse aos autos o referido contrato. Contudo, a Instituição Financeira
deixou de apresentá-lo.
Ressalto
que os contratos celebrados entre as partes são comuns aos litigantes, e, por
esse motivo, cabia ao estabelecimento bancário o dever de apresentá-los.
É cediço,
que não raras vezes, os bancos privam os consumidores de cópias relativas aos
contratos firmados, revelando evidente desídia em bem informá-los quanto às
condições contratadas.
Por
conseguinte, atentando-se para a particularidade da relação de consumo em viso,
mormente considerando que tal documentação muitas vezes não é entregue ao outro
contratante e que o banco apresenta melhores condições por manter registros e
arquivos mais organizados, a ordem judicial para que a instituição financeira
acoste aos autos cópia de todos os documentos relativos às avenças firmadas
entre os litigantes é inquestionável.
Ademais, o
art. 43 do Código de Defesa do Consumidor garante a todos o direito de "acesso
às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de
consumo arquivados sobre ele (consumidor), bem como sobre as suas respectivas
fontes".
Observo,
portanto, que inexistia justificativa para que a instituição financeira
deixasse de apresentar o documento, porquanto a informação é direito básico do
consumidor, evidenciando-se abusiva a prática que contrarie o pleno exercício
deste direito.
O Código de
Defesa do Consumidor, aplicável à espécie por se tratar de relação contratual
envolvendo instituição bancária (Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça),
prevê a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, conforme prescreve:
"Art.
6º. São direitos básicos do consumidor:
(...) VIII
- facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando a critério do juiz for verossímil
a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências."
In casu, a hipossuficiência
da Autora, frente à instituição bancária, é evidente.
Portanto,
diante do não cumprimento da determinação de fls. 273-279, presume-se que o
Banco não tenha informado ao consumidor os encargos que foram cobrados e, por
isso, considera-se violada a disposição do art. 52 do Código de Defesa do
Consumidor.
Assim, ante
a recusa da instituição financeira em apresentar o instrumento contratual, que
permitiria ao juízo equacionar com maior segurança a relação contratual sub
judice, reputam-se como verdadeiros os fatos alegados pela Autora na
exordial, a teor do disposto no art. 359 do CPC, pois não há como exercer
julgamento objetivo das cláusulas contratuais frente à falta de parâmetros de
abusividade e ausência de pactuação dos encargos.
Sobre o
assunto, há precedente do Superior Tribunal de Justiça:
"AGRAVO
DE INSTRUMENTO - AÇÃO REVISIONAL - INTERLOCUTÓRIA NEGANDO PLEITO VOLTADO À
REITERAÇÃO DA ORDEM PARA QUE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EXIBA OS INSTRUMENTOS
RELATIVOS À RELAÇÃO MATERIAL SUB JUDICE.
INSURGÊNCIA
DA DEMANDANTE - RESISTÊNCIA DA CASA BANCÁRIA
"APELAÇÃO
CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO
Desse modo,
no contrato de empréstimo CDC n. 0452263, deve ser mantida a limitação
arbitrada na decisão recorrida, haja vista o Banco não ter apresentado o contrato
revisando e, por isso, suporta as conseqüências do art. 359 do CPC.
Dos
honorários advocatícios
Como
houve reforma da sentença no que tange à limitação dos juros remuneratórios, de
rigor a incidência do disposto no art. 21, caput, do Código de Processo Civil,
para definição da responsabilidade pelas verbas de sucumbência.
Nesse
sentido, colaciona-se precedente desta Corte:
"(...)
DISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA DE MODO PROPORCIONAL ENTRE OS LITIGANTES, FACE A
DERROTA RECÍPROCA DAS PARTES
Assim,
condeno os litigantes ao pagamento das custas processuais e dos honorários
advocatícios, que arbitro em R$ 1.000,00 (um mil reais), afetando à Instituição
Financeira o encargo de 70% e à Apelada 30% das referidas verbas, em observância
ao disposto no art. 20, § 3º, alíneas "a", "b" e
"c", do CPC.
Frente
ao exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento para admitir a
incidência dos juros remuneratórios nas taxas variáveis praticadas pela
Instituição Financeira, desde que não excedam a taxa média de mercado divulgada
pelo Banco Central, aferida no momento da operação, para o contrato de abertura
de crédito em conta corrente - cheque especial n.º 7337-7; manter as taxas
pactuadas no contrato de empréstimo CDC n. 611154190, eis que inferiores
aos parâmetros eleitos pela Câmara; limitar as taxas de juros remuneratórios em
5,50% ao mês e 90,12% ao ano, para o contrato de empréstimo CDC n. 610156719,
vez que as contratadas afrontam os parâmetros eleitos pela Câmara; redistribuídos
os ônus sucumbenciais.
DECISÃO
Nos termos
do voto do relator, decidiu a Câmara, à unanimidade, conhecer do recurso e
dar-lhe parcial provimento para admitir a incidência dos juros remuneratórios
nas taxas variáveis praticadas pela Instituição Financeira, desde que não
excedam a taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central, aferida no
momento da operação, para o contrato de abertura de crédito em conta
corrente - cheque especial n.º 7337-7; manter as taxas pactuadas no contrato
de empréstimo CDC n. 611154190, eis que inferiores aos parâmetros eleitos
pela Câmara; limitar as taxas de juros remuneratórios em 5,50% ao mês e 90,12%
ao ano, para o contrato de empréstimo CDC n. 610156719, vez que as
contratadas afrontam os parâmetros eleitos pela Câmara; redistribuídos os ônus
sucumbenciais.
O
julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Senhor Desembargador
Gastaldi Buzzi, com voto, e dele participou a Exma. Senhora Desembargadora
Rejane Andersen.
Florianópolis,
20 de agosto de 2009.