APLICAÇÃO DO CÓDIGO DO
CONSUMIDOR À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA
CIVIL E
PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE EXTINÇÃO DE DIREITO REAL C/C DANOS MORAIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA.
PEDIDO DE OUTORGA DEFINITIVA DA ESCRITURA DE COMPRA E VENDA. OBRIGAÇÃO POR
PARTE DOS ADQUIRENTES TOTALMENTE CUMPRIDA. IMÓVEL DADO
"A
hipoteca dada em garantia pela construtora à instituição
financeira, nos termos da Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça,
não é oponível ao adquirente de boa-fé, que quitou integralmente o preço da
compra do bem" (Desembargador Jaime Luiz Vicari).
"O
Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições
financeiras" (Súmula 297 do STJ).
A
sucumbência recíproca caracteriza-se quando autor e réu são concomitantemente vencidos
e vencedores, impondo-se, nessa hipótese, a distribuição proporcional dos ônus sucumbenciais.
"No
recurso adesivo, não pode a parte discutir matéria estranha àquela impugnada no
recurso da parte contrária e que não diga respeito à sucumbência de ambas as
partes. Se a parte deixa transcorrer in albis
o seu prazo de recorrer, ocorre coisa julgada formal, e ela não poderá discutir
no recurso adesivo aquela matéria que seja de seu exclusivo interesse; que não
se relacione diretamente com a procedência parcial da demanda; e que deveria
ter sido objeto de recurso independente, no prazo" (Desembargador Jaime
Luiz Vicari).
O juiz não
está obrigado a responder todas as alegações das partes nem a citar,
textualmente, os dispositivos de lei invocados quando já tenha encontrado
motivo suficiente para fundamentar a decisão.
Vistos,
relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2005.011360-1, da
comarca de Criciúma (2ª Vara Cível), em que são apelantes e apelados Banco
Bradesco S/A e Nei Mongelos Bahi:
ACORDAM,
RELATÓRIO
Cuida-se de
apelação cível e de apelo adesivo interpostos, respectivamente, pelo Banco
Bradesco S/A e por Nei Mongelos Bahi,
contra a sentença da juíza de direito da 2ª Vara Cível da comarca de Criciúma
que, em ação declaratória de extinção de direito real c/c
danos morais movida pelo recorrente adesivo contra o banco apelante, julgou
parcialmente procedente o pedido, declarando a extinção da hipoteca sobre o
imóvel, livrando do gravame, ainda, o box de garagem.
De outra parte, em face da sucumbência recíproca, condenou as partes ao
pagamento de honorários advocatícios, estes arbitrados no valor de R$ 1.000,00.
O Bradesco
suscitou preliminar de ilegitimidade ativa, diante da falta da outorga uxória.
No mérito,
disse que o crédito dado à construtora objetivou o financiamento da obra e não
foi quitado.
Acrescentou
que o contrato de compra e venda não foi registrado nem levado ao seu
conhecimento, razão por que deixou de intervir na venda do imóvel.
Ressaltou
que o autor é odontólogo, de alto grau de
discernimento para transações imobiliárias, e não pode alegar desconhecimento
da hipoteca existente antes da venda e compra do bem. Aduziu que, pela cláusula
1.5 do contrato, o autor e comprador autorizou, expressamente, a instituição do
ônus em favor do agente financeiro. Ademais, sendo, como é, credor hipotecário,
tem preferência quanto à satisfação de seu crédito, em razão do inadimplemento
do financiado.
Disse da
inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e requereu a
reforma da sentença e a inversão dos ônus de sucumbência ou, no caso de
sucumbência recíproca, pretende a compensação das verbas honorárias.
Nei Mongelos Bahi
contra-arrazoou (fls. 150-157) e apelou adesivamente (fls. 158-165), destacando
que o Banco agiu culposamente ao negar a liberação da escritura do imóvel para
o apelante, alegando a existência da hipoteca, configurando-se, assim, abalo
moral. Por isso, requereu indenização por danos morais, não sem negar a
reciprocidade de sucumbência, e a condenação do réu ao pagamento de honorários
advocatícios, no importe de 20% do valor da causa.
Finalmente,
prequestionou os artigos 4º e 273,
ambos do Código de Processo Civil; os artigos 186, 927, 1.473 e 1.499,
todos do Código Civil; os artigos 2º, 3º e 6º, todos do Código de Defesa do Consumidor e o artigo 5º, VI e
X, da Constituição Federal.
Houve contrarrazões (fls. 171-177).
VOTO
É apelo e
apelo adesivo interpostos, respectivamente, pelo Banco Bradesco S/A e por Nei
Mongelos Bahi, contra a
sentença da juíza de direito da 2ª Vara Cível da comarca de Criciúma que, em
ação declaratória de extinção de direito real c/c
danos morais movida pelo recorrente adesivo contra o banco apelante, julgou
parcialmente procedente o pedido.
Apelo do
Banco Bradesco S/A
O Banco
apelante insiste com a preliminar de ilegitimidade ativa, em razão da falta de
outorga uxória para a aquisição do imóvel, fundado no artigo 10 do Código de
Processo Civil, alegando que o imóvel foi adquirido pelo autor e sua esposa.
Sucede
que a ação, proposta pelo apelado, visa, apenas e tão somente, à declaração da
extinção da hipoteca, não havendo necessidade de outorga da uxória. Assim, não
há razão para invocar a questão prejudicial, por cuidar-se de ação
adequadamente proposta, não exigente da presença, em Juízo, da esposa do autor.
De qualquer modo, caso se estivesse diante do fato de que a ação declaratória
de extinção de hipoteca reveste natureza real, ainda assim não estaria o banco
legitimado a suscitar a preliminar de falta de outorga uxória, porquanto, na
lição do eminente Humberto Theodoro Júnior:
O art.
10 não impõe um litisconsório ativo necessário entre
os cônjuges. Basta o consentimento de um ao outro. Mesmo fora do processo. Por
isso, a nulidade do processo, por descumprimento da norma em tela, não é
absoluta e só pode ser argüida pelo cônjuge interessado (Curso de direito
processual civil, v. I. 47. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2007. p. 91).
Assim,
arreda-se a preliminar suscitada.
No mérito,
o banco pretende reformar a sentença para a não liberação do imóvel da hipoteca
que o grava.
Conforme os
autos do processo, a obrigação nasceu de um contrato bilateral de compra e
venda de uma unidade condominial. Assim, fácil é ver que o autor adquiriu um
apartamento, com uma vaga de garagem, e cumpriu, rigorosamente, sua parte na
avença, pagando o preço combinado. Contudo, para obter a escritura pública,
precisou aforar ação de adjudicação compulsória (fls. 54-62).
Apesar disso, a construtora hipotecou o imóvel, em 3 de março de 1994, e, no
contrato, lavrado em 28 de março do mesmo ano, inseriu a cláusula 1.5 que
dispõe que a construtora podia contratar financiamento com instituição
financeira e o imóvel podia ser dado em garantia hipotecária. Entretanto, na
cláusula 1.6, a empresa obrigou-se a liberar a hipoteca que houvesse sobre o
imóvel, no prazo de 180 dias seguinte à liquidação do preço pelo adquirente.
Ademais, a empresa Magnun veio a incorporar-se na
empresa BBS Engenharia e Construções Ltda, que não repassou os valores ao
Bradesco, em flagrante descumprindo do contrato firmado com o autor.
Pouca
importância tem o fato de a promessa de compra e venda ter sido subscrita após
a instituição da hipoteca, porque o patrimônio dos consumidores de boa-fé não
pode garantir dívida da construtora. Aliás, a Súmula 308 do Superior Tribunal
de Justiça assentou com toda a clareza que "a hipoteca firmada entre a
construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da
promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do
imóvel". Portanto, o gravame existente, em favor da instituição financeira,
em nada resulta, em termos práticos e jurídicos, sendo de uma ineficácia a toda
prova, em face do autor adquirente da unidade. Aliás, trata-se de comprador de
boa-fé, mormente porque a pendência referente à garantia oferecida pela
construtora e aceita pelo banco há de ser solucionada entre ambos. É como
orienta o Superior Tribunal de Justiça:
CIVIL.
HIPOTECA. Imóvel residencial adquirido com recursos originários de carteira
hipotecária, e não do Sistema Financeiro da Habitação. Aplicabilidade da Súmula
nº 308 do Superior Tribunal de Justiça ("A hipoteca firmada entre a
construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da
promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do
imóvel"). Recurso especial não conhecido (REsp.
n. 953510/PR, rel. Min. Ari Paglender, j. 20-5-2008).
Dentro do
mesmo tema, colhem-se os seguintes julgados:
APELAÇÃO
CÍVEL - AÇÃO DE PRECEITO COMINATÓRIO - PEDIDO DE OUTORGA DEFINITIVA DA
ESCRITURA DE COMPRA E VENDA - OBRIGAÇÃO POR PARTE DOS ADQUIRENTES
TOTALMENTE CUMPRIDA - IMÓVEL DADO
A hipoteca
dada em garantia pela construtora à instituição financeira, nos termos da
Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça, não é oponível ao adquirente de
boa-fé, que quitou integralmente o preço da compra do bem, circunstância que
pressupõe a participação do credor hipotecário na lide, uma vez que sua esfera
patrimonial será afetada em virtude da solução da quaestio
(Ap. Cív. n. 2006.009516-2,
da Capital, rel. Des. Jaime Luiz Vicari,
j. 28-8-2008).
APELAÇÃO
CÍVEL - AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA - CONTRATO DE
FINANCIAMENTO ENTRE BANCO E CONTRUTORA - GARANTIA HIPOTECÁRIA INCIDENTE SOBRE
IMÓVEL - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - QUITAÇÃO INTEGRAL DO PREÇO -
INEFICÁCIA DO GRAVAME PERANTE TERCEIRO ADQUIRENTE DE BOA-FÉ - SÚMULA 308 DO STJ
- OUTORGA DA ESCRITURA DEFINITIVA OBRIGATÓRIA.
Nos termos
da Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça: "a hipoteca firmada entre a
construtora e agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa
de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel". Por
conseguinte, merece respaldo a ação de adjudicação compulsória proposta por
terceiro adquirente de boa-fé, amparada no direito em requerer a outorga da
escritura definitiva de imóvel, uma vez quitado integralmente o preço perante a
construtora. Independe, para tanto, a existência de gravame incidente sobre a
unidade residencial, mormente quando instituído após o compromisso de compra e
venda (Ap. Cív. n. 2004.009056-0,
da Capital, rela. Desa. Salete Silva Sommariva, j. 14-11-2006).
Também não
merece relevância o argumento de que o contrato de compromisso de compra e
venda não estaria devidamente registrado na matrícula imobiliária,
circunstância essa que legitimaria a permanência da hipoteca sobre os bens. É
que a Súmula 84 do Superior Tribunal de Justiça, aqui aplicada analogicamente,
por tratar-se de embargos de terceiro, deixa clara a irrelevância da falta de
registro: "É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em
alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que
desprovido do registro".
Em
conclusão, tendo em conta que o autor cumpriu completamente sua obrigação
contratual, é de reconhecer-se o seu direito de receber o imóvel livre de todo
e qualquer gravame.
Relativamente
à alegação do Bradesco de que à hipótese não se aplica o Código de Defesa do Consumidor, por inexistir
qualquer tipo de relação entre as partes, o argumento, ante sua evidente
falácia, não merece ser levado em consideração, menos ainda vingar, porquanto
não haja, nem sequer sombra de dúvidas de que o contrato de compromisso de
compra e venda, ainda que firmado entre a construtora e o consumidor, rege-se, sim, pela
lei consumerista. E, nessa afirmação, ampara-nos o
Superior Tribunal de Justiça:
Contratos
para aquisição de unidades imobiliárias. ENCOL. Gravame hipotecário. Código de
Defesa do Consumidor. Prequestionamento.
1. Já
decidiu a Corte que o Código de Defesa do Consumidor incide nos
contratos de compra e venda em que a incorporadora se obriga à construção das
unidades imobiliárias, mediante financiamento (REsp.
n. 555763/DF. rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, j. 22-3-2004).
Assim,
consistindo o contrato entabulado entre as partes a razão de toda a
controvérsia ora analisada e sendo os adquirentes considerados de boa-fé, não
resta a menor dúvida de que a relação jurídica de que se trata rege-se pelo
Código de Defesa do Consumidor.
Finalmente,
o réu visa à reforma da sentença, naquilo que diz com os honorários
advocatícios, pedido a ser analisado com o recurso adesivo do autor.
Recurso
adesivo do autor
O autor
requer a reforma da sentença quanto à indenização por danos morais, sob a visão
de que o Banco réu foi negligente ao não passar-lhe a
escritura, nem liberar o bem do gravame hipotecário, de sorte a ocasionar-lhe
transtornos excepcionais e incômodos desnecessários. Entretanto, tais razões
não guardam relação com a matéria contida no recurso principal, que trata
apenas do gravame sobre o bem imóvel, adquirido pelo autor, nada aventando
acerca de danos morais. Assim, a questão está coberta pela preclusão temporal,
porquanto a questão não mereceu crítica independente, no prazo legal, tal como
prevê a primeira parte do artigo 500 do Código de Processo Civil. Dessa forma,
o não conhecimento do recurso adesivo, nesta parte, é medida que se impõe.
Nesse
sentido, está a jurisprudência:
RECURSO
ADESIVO. PRETENDIDA A MAJORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO FIXADA A TÍTULO DE DANOS MORAIS.
MATÉRIA ESTRANHA À VEICULADA NO RECURSO DE APELAÇÃO. SUBORDINAÇÃO. NÃO-CONHECIMENTO
O
recurso adesivo, a teor do disposto no art. 500 do Código de Processo Civil,
deve necessariamente atrelar-se à matéria versada na insurgência principal, sob
pena de não-conhecimento (Ap. Cív. n.
2006.024250-3, de Lages, rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, j. 16-10-2007).
Em face
do exposto, deixo de conhecer do recurso adesivo do autor, no pertinente ao
pedido de condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais.
No
tocante ao prequestionamento dos artigos 4º e 273,
ambos do Código de Processo Civil; 186, 927, 1.473 e 1.499, todos do Código
Civil; 2º, 3º e 6º, todos do Código de Defesa do Consumidor e artigo 5º, VI e
X, da Constituição Federal, aventado pelo autor, apenas tem-se a dizer que o
juiz não se obriga a responder a todas as alegações das partes, nem a citar,
textualmente, os dispositivos de lei que serviram de base a sua decisão,
mormente quando tenha achado motivação bastante, nos autos do processo, para
convencer-se de qual será sua decisão.
A
respeito do tema, colhem-se os seguintes precedentes deste Tribunal:
"A
pretensão ao prequestionamento de tópicos da sentença
prolatada torna-se de total inocuidade, quando, além de não haver o recorrente
especificado de modo preciso os aspectos do decisum que teriam afrontado
os dispositivos legais dados como violados, mormente quando o conteúdo do
ataque recursal foi reexaminado de modo suficiente pela instância ad quem
(Ap. Cív. n. 1999.021926-7,
de Coronel Freitas, rel. Des. Trindade dos Santos, j.
5-4-2001).
Por essa
razão, afasta-se o pretenso prequestionamento.
As partes
pretendem a reforma da sentença quanto às despesas processuais e aos honorários
advocatícios.
O réu
entende que o autor deveria arcar com a integralidade dos ônus sucumbenciais, ou, na hipótese de ser reconhecida a
sucumbência recíproca, deveria ser realizada a compensação das verbas
honorárias. Por outro lado, o autor não admite ter havido sucumbência
recíproca, em face da procedência de seu pedido principal, e requerer a
condenação do banco ao pagamento de honorários advocatícios na ordem de 20% do
valor da causa.
A despeito
dos reclamos do demandante, entendo estar bem caracterizada a sucumbência
recíproca, pois o autor decaiu parcialmente do pedido exordial
e o réu não obteve sucesso no pedido contraposto. Assim, as despesas
processuais devem ser recíproca e proporcionalmente distribuídas entre as
partes, mantido o valor dos honorários advocatícios arbitrados na sentença.
Com relação
à compensação automática da verba honorária, meu entendimento é no sentido de
que deve ser aplicada a Súmula 306 do Superior Tribunal de Justiça, do seguinte
teor: "Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver
sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do
saldo sem excluir a legitimidade da própria parte".
Todavia, o
posicionamento majoritário desta Câmara é no sentido de que os honorários
advocatícios não se compensam automaticamente, porque, segundo o entendimento
de meus ilustres pares, o artigo 23 da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB) conferiu
ao advogado o direito autônomo de perceber os honorários de sucumbência e
revogou as disposições contidas no artigo 21 do CPC, e não pode mais ser
admitida a compensação da verba honorária. Colhe-se das decisões do egrégio
Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO
CIVIL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. DIREITO AUTÔNOMO. Os honorários de advogado
constituem direito autônomo do advogado, sendo insuscetíveis de compensação.
Recurso especial conhecido e provido em parte (REsp.
256822/SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 9-11-2000).
E, dos
julgados desta Corte:
Segundo o
disposto no artigo 23 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB), os honorários
advocatícios pertencem ao advogado e não à parte, motivo que leva à vedação da
sua compensação (Ap. Cív. n.
2002.008974-0, de Porto União, rel. Des. Fernando Carioni, j. 14-7-2005).
Por consequência, o pedido de compensação dos honorários
advocatícios deve ser indeferido.
Há de
ressaltar, entretanto, que o autor é beneficiário da gratuidade da justiça,
razão pela qual se suspende, em relação a ele, a exigibilidade das custas
processuais por cinco anos, na conformidade do artigo 12 da Lei n. 1.060/50.
Ante o
exposto, é o voto no sentido de afastar a preliminar de ilegitimidade ativa por
ausência de outorga uxória, conhecer da apelação do Banco Bradesco e negar-lhe
provimento.
No tocante
ao recurso adesivo do autor, dele não conheço parcialmente, quanto ao exame dos
danos morais, extemporaneamente pedidos, por não
terem sido objeto do apelo. Entretanto, conheço-o quanto ao prequestionamento
de dispositivos legais, somente para negar-lhe provimento.
Finalmente,
atendo ao pedido do autor para antecipar-lhe os efeitos da tutela jurisdicional
(requerimento de fls. 206-208), determinando que o Cartório de Registro
Imobiliário Rubens Costa de Criciúma abstenha-se de averbar, a pedido do Banco
Bradesco, futuras penhoras relativas ao imóvel matriculado sob o n. 47.381,
situado no Edifício Estoril, apartamento 204, e à
vaga de garagem n. 6, em Criciúma, para garantia da
dívida com as Construtoras BBS Engenharia e Construções Ltda e Magnun Engenharia e Construção Ltda.
DECISÃO
Nos termos
do voto do Relator, conheceram do apelo do réu e negaram-lhe
provimento, e conheceram parcialmente do recurso adesivo do autor e
negaram-lhe provimento, vencido em parte o relator no que diz respeito à
compensação da verba honorária.
O
julgamento foi realizado no dia 9 de julho de 2009 e
dele participaram, com votos vencedores, os Exmos.
Srs. Des. Sérgio Izidoro Heil e Jaime Luiz Vicari.
Florianópolis,
14 de agosto de 2009.