A arbitragem é um instituto antigo utilizado pelos Estados e por particulares há milhares de anos, cujo objetivo é a solução de conflitos de forma alternativa.

No Brasil, a arbitragem, é pouco difundida, sendo utilizada em substituição ao juízo estatal, no qual prevalece a utilização da força impositiva da decisão às partes.

Diante do quadro caótico do judiciário brasileiro, a arbitragem se apresenta como um meio rápido e eficaz para proporcionar justiça, garantindo maior segurança nas relações contratuais, fato este que impulsiona a economia de mercado.

Feitas estas considerações, analisaremos a seguir, a aplicação da arbitragem como meio para solução de conflitos decorrentes de relação protegida pelo Código de Defesa do Consumidor brasileiro.

Conceitua-se a arbitragem como uma forma alternativa de composição de litígio entre partes. É a técnica pela qual o litígio pode ser solucionado, por meio da intervenção de terceiro (ou terceiros), indicado pelas partes, gozando da confiança das mesmas.

Com a assinatura da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, a arbitragem assume caráter obrigatório e a sentença tem força judicial.

Embora já existisse na legislação brasileira, o juízo arbitral estava até muito recentemente relegado à posição de instituto processual, restrito ao âmbito instrumental de escassa utilização, já que a jurisdição tinha caráter eminentemente público.

Atualmente, a autonomia da vontade volta aos cenários jurídico nacional e internacional, onde o elemento volitivo é substrato para a consecução de acordos como possíveis soluções para conflitos surgidos de diferentes pretensões.

Deste modo, a arbitragem passa de um simples instituto processual para uma alternativa à jurisdição estatal, cuja característica principal é a autonomia da vontade das partes.

No Brasil, a arbitragem é regulamentada pela Lei n º 9307/96. Promulgada com o fim principal de desobstruir o judiciário e proporcionar maior acesso à justiça, esta Lei conferiu à cláusula arbitral os mesmos efeitos do compromisso arbitral para a instauração do juízo de arbitragem e dispensou a necessidade de homologação, pelo Poder Judiciário, do laudo arbitral.

Segundo o legislador, somente se submetem ao juízo arbitral conflitos que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis, como, por exemplo, questões comerciais e industriais de modo geral, questões condominiais e imobiliárias, questões pecuárias e agrárias, questões de trânsito de veículos automotores, questões do consumidor, questões de transporte, algumas questões trabalhistas, dentre outras.

A arbitragem é instituída mediante a convenção de arbitragem, ou seja, a cláusula compromissória e o juízo arbitral. A Lei nº9.307/96 os define em seus artigos 4 º e 9 º, deste modo, respectivamente:

Art. 4 º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

Art. 9 º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

Certas características inerentes ao juízo arbitral, regulamentado pela Lei nº9.307/96, devem ser salientadas.

Inicialmente, o sigilo do litígio. Esse aspecto de confidencialidade é claramente oposto ao princípio da publicidade que caracteriza a atividade jurisdicional do Estado. Além de sigiloso, o juízo arbitral pode tomar como base a eqüidade, caso assim convencionem as partes , ou seja, pode o árbitro decidir fora das normas expressas de direito.

Podem também as partes "escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. Assim sendo, poderão, também, as partes, convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

Outro aspecto importante da lei de arbitragem é que os árbitros podem ser escolhidos livremente pelas partes, sendo critério para tal escolha a confiança que estas nele depositem. Pela própria natureza da atividade jurisdicional, a escolha do juiz pelas partes é nela impensável, já que feriria o princípio do juiz natural.

Tais características da arbitragem, dentre outras, apresentam-se, como se percebe, frontalmente contrárias a certos princípios da atividade jurisdicional estatal, o que pode vir a constituir uma nova teoria processual, aplicável paralelamente à atual. Pode também, em hipótese diversa, vir a questionar os princípios criados pelo Estado, sobretudo se arbitragem se demonstrar realmente mais eficaz.

3. A Arbitragem como solução alternativa de conflitos

A nova concepção de solução de conflitos trouxe de volta o predomínio da teoria da autonomia da vontade, especialmente no Brasil, em que a jurisdição estatal ainda é a regra, , a Lei da Arbitragem mostra-se um instrumento jurídico capaz de resolver tanto o problema do acesso à Justiça como o do abarrotamento da vias tradicionais de exercício jurisdicional.

Primeiramente, consumidor é qualquer indivíduo que se utiliza de bens e serviços, considerado vulnerável numa relação de consumo.

O contratante definido como consumidor é quem contrata o produto ou serviço para consumo final, atendendo uma necessidade privada, desvinculada da atividade profissional ou comercial, em benefício próprio ou de outrem, a aquisição ou a locação de bens e serviços.

A definição de consumidor é intimamente ligada à destinação econômica do que adquire, que para caracteriza-lo tem que ser final, atendendo uma necessidade particular, afastando-se assim qualquer noção maximalista que inclua na definição de consumidor todo destinatário fático do produto ou serviço que tenha por fim sua utilização na cadeia produtiva, ou seja, que o bem ou serviço adquirido seja para exercício de sua atividade empresarial ou profissional.

Esta especial proteção ao consumidor se justifica em razão de sua natural vulnerabilidade, que pode ser técnica, não possuindo o consumidor conhecimento específico sobre o que está adquirindo; jurídica, que é a falta de conhecimentos jurídicos específicos para contratar, e sócio- econômica onde o fornecedor, em razão do seu potencial econômico, ou da essencialidade do bem que fornece, impõe sua superioridade com quem contrata.

Esta vulnerabilidade justifica a intervenção do Estado para proteção do consumidor, já que o mercado de produção em massa em que nos encontramos, no qual o equilíbrio contratual é ameaçado, via de regra se limita apenas a aderir ao contrato e ao consumo, cujo acesso a justiça é dificultado.

Em contrapartida, fornecedor de bens e serviços é toda pessoa física ou jurídica que profissionalmente coloca bens e serviços no mercado para consumo, assim ficando afastados da aplicação do CDC e de Códigos internacionais contratos realizados por particulares. Portanto, contratos de consumo são todos os travados entre fornecedores e consumidores na aquisição ou locação de bens e serviços.

Muito se tem discutido no Brasil quanto a possibilidade e a utilidade de conflitos decorrentes de relações de consumo serem resolvidos por meio da arbitragem. Alguns doutrinadores afirmam ser a mesma imprópria para solução de lides de pouca complexidades e de pequenos valores, maioria nas relações consumeiristas, haja vista ser a arbitragem um procedimento deveras oneroso.

Outros, como Cláudia Lima Marques, entendem que o procedimento arbitral não é aplicável nas relações de consumo, pois viola a proteção e o direito do consumidor por não assegurar a imparcialidade necessária para a missão, ou faltaria sensibilidade suficiente para compor a lide não dando atenção a especial e vulnerável situação do consumidor diante do contrato de consumo e do conflito dele decorrente, bem como de sua hipossuficiência processual.

A experiência internacional demonstra que, levando em consideração as peculiaridades do conflito de consumo, a arbitragem gerida institucionalmente efetivamente vem a ser um eficiente meio alternativo a jurisdição estatal na solução de conflitos de consumo.

Vários países no mundo vêm adotando a arbitragem como meio alternativo de solução de conflitos de consumo com sucesso, criando assim um maior e melhor acesso à justiça em prol do consumidor e, em contrapartida, desafogando o poder judiciário, permitindo que recursos e pessoal, especialmente os magistrados, dediquem-se à resolução de conflitos mais complexos e que precisem de maiores conhecimentos científicos.

No sistema português, que muito se assemelha aos juizados especiais cíveis brasileiros, o árbitro é magistrado judicial, ou seja, juiz de direito ou desembargador, na ativa ou aposentado, indicado pelo Conselho da Magistratura. Lá os centros de arbitragem podem também ser setoriais, ou seja especializados, como por exemplo existe para seguros. Todos, no entanto, estão sob a supervisão do Instituto do Consumo, órgão oficial ligado ao Poder executivo.

No âmbito dos países do Mercosul, a Argentina criou o sistema nacional de arbitragem de consumo, pelo Decreto 276/98, inspirado na Lei Geral de Arbitragem espanhola que contempla expressamente a arbitragem de consumo, sendo a adesão à arbitragem facultativa ao consumidor.

Deste modo, verifica-se que a arbitragem como meio alternativo para a solução de lides decorrentes de contratos de consumo é viável, em especial diante de um aparato do judiciário estatal insuficiente e oneroso, bastando que o Estado participe efetivamente na instituição destes organismos, regulando-os e fiscalizando-os, permitindo o acesso do consumidor a mais esta opção, sempre atento as especificidades dos seus direitos, e sem privá-lo de preferir a jurisdição estatal.

No mais, o sucesso da arbitragem só se verificará se princípios jurídicos que inspiram o instituto estejam presentes, pois em caso contrário o próprio consumidor não aderirá e não buscará a solução de seu litígio através da arbitragem, e continuará a perseguir seus direitos na justiça estatal através do julgamento de seus juizes. Para tanto, devem tais órgãos arbitrais ter uma composição de árbitros onde exista efetiva representação dos consumidores e especialistas em direito do consumidor.

Destarte, o árbitro ao julgar litígio de consumo não poderá utilizar outra lei que não seja as que se caracterizam como de proteção e defesa do consumidor, uma vez que tais normas são, no Brasil, na América Latina, na Europa e nos E.U.A., normas imperativas, de ordem pública.

4.1. A Arbitragem e o Código de Defesa do Consumidor

A doutrina brasileira não é pacífica ao discutir se o CDC, ao dispor sobre cláusulas abusivas, em seu art. 51, VII, vedou por completo a arbitragem ao consumidor. As opiniões se dividem, principalmente após a chegada ao ordenamento nacional da Lei n. 9.307/96, que trata acerca do procedimento arbitral no Brasil.

O supra citado artigo e inciso do Código de Defesa do Consumidor inserido em seção própria no Capítulo VI, possui a seguinte redação:

Entende-se que cláusula abusiva é a notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação contratual, ou seja, ao consumidor, estando principalmente encontrada nos contratos de adesão, cujas cláusulas não são estipuladas pelas partes.

Com base nisso, muitos entendem ser proibida a arbitragem na solução de conflitos de consumo, já que a cláusula teria sido disposta compulsoriamente no contrato de adesão ^.Em contra- partida, assim dispõe a Lei de Arbitragem em seu art. 4^o, parágrafo 2 ^o in verbis:

Face à lei de arbitragem, a maioria dos doutrinadores entendem que o inciso VII, do art. 51, do CDC, foi derrogado já que há uma lei específica a disciplinar o procedimento arbitral, a qual, no parágrafo 2^o contém expressa disposição aplicável aos contratos de consumo, quase sempre de adesão, sendo perfeitamente viável estipular-se a arbitragem como meio de solução de eventual controvérsia surgida do contrato, tanto previamente, no momento em que as partes firmam o contrato por meio da cláusula compromissória, atendida as exigências do parágrafo, como posteriormente ao surgimento do litígio por meio de convenção arbitral.

Outros autores, ainda, entendem que a cláusula compromissória firmada em contrato de consumo seria válida, mas ficaria suspensa até o consumidor anuir com a instalação do juízo arbitral, na hipótese de contrato de adesão. Não anuindo com o juízo arbitral, o consumidor não poderia ser obrigado a se submeter ao mesmo.

Por fim, outra opinião que merece destaque é a dos que afirmam que o inciso VII, do art. 51, do CDC, aplica-se somente a contratos de adesão, não sendo cabível a arbitragem quando instituída por esta via. Assim, quando o consumidor houver negociado livremente as cláusulas do contrato, não haverá restrição para a estipulação de cláusula compromissória.

No Brasil, a arbitragem poderá futuramente, com o aprimoramento do sistema e evolução social, vir a ser um meio de promover acesso à justiça à todos, de maneira mais ampla, rápida, e efetiva, situação na qual se impõe a superação de preconceitos para recepcionarmos definitivamente o procedimento arbitral.