Com a entrada em vigor do Novo Código Civil (Lei 10.406/02), fica revogada a primeira parte do antigo Código Comercial de 1850 ("Do Comércio em Geral"), que tratava das sociedades comerciais.

O novo código, que pretendeu ordenar a matéria relativa às pessoas jurídicas em geral denomina "sociedades simples" aquelas que possuem finalidade civil. O novo diploma assim as distingue da "sociedade empresária" (artigo 982). Considera-se empresária a sociedade que tiver por objeto o exercício de atividade própria de empresário e simples, as demais. Será sempre considerada empresária a sociedade por ações, conhecida também como sociedade anônima, e simples, a sociedade cooperativa.

O novo Código Civil considera empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens ou de serviços (artigo 966). O parágrafo único desse artigo dispõe que não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Essas disposições somente encontrarão compreensão e extensão claras no futuro com o caudal jurisprudencial. Certamente, nos casos concretos, há que se definir o que seja a atividade "organizada" do empresário.

2. As sociedades Civis na antiga Legislação e o Estatuto da Advocacia

Até o advento do novo Código Civil, as sociedades eram divididas em mercantis e civis. Segundo a teoria dos atos de comércio, teoria adotada pelo Código Comercial de 1850, eram mercantis as sociedades que exerciam a mercancia, assim como, diversos outros ramos de negócios que gravitavam ao redor delas, como bancos, seguradoras, transportadoras e que foram devidamente listadas no Regulamento 737 de 1850.

A sociedade simples é a pessoa jurídica que realiza atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa (§ único do artigo 966). Exemplo típico de sociedade econômica não- empresária é aquela constituída por profissionais do mesmo ramo como, por exemplo, a dos advogados, configurando-se como sociedade simples (artigos 966 e 981) cujo contrato social é inscrito no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, salvo quando se tratar de sociedade de advogados que se inscreve apenas na OAB (artigo 16 da Lei 8.906/94).

Portanto, o indivíduo que trabalha por conta própria, mesmo com a ajuda de colaboradores e de outros profissionais do mesmo ramo, como ocorre em um escritório de advocacia, enquadra-se no conceito de sociedade simples, enquanto o hospital, a empresa de contabilidade que ministra cursos e a empresa do ramo imobiliário (atividade organizada) caracterizam sociedades empresariais.

O novo Código Civil acabou com a dicotomia até então existente entre sociedades civis e sociedades comerciais. Pela nova definição do código, as sociedades ou são empresárias, devendo ter seus atos constitutivos inscritos no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial), ou não- empresárias, devendo o seu contrato social ser inscrito no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (Cartórios de Títulos e Documentos).

As antigas sociedades civis deverão enquadrar o seu objeto social como empresarial ou não empresarial. Caso desempenhem atividade empresarial, deverão constituir-se segundo um dos tipos societários regulados nos artigos 1039 a 1092 do NCC, quais sejam, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada e sociedade em comandita por ações.

Caso não desempenhe atividade empresarial, a sociedade será considerada simples, sendo regulada pelos artigos 997 a 1038 do NCC. Contudo, a lei dá às sociedades simples a possibilidade de constituírem-se segundo um dos tipos societários mencionados acima. Dessa forma, poderá existir uma sociedade não empresária constituída sob a forma de sociedade limitada e registrada no Cartório de Registro de Títulos e Documentos.

Portanto, as sociedades prestadoras de serviços são consideradas empresárias pelo NCC, devendo os seus atos constitutivos ser registrados na Junta Comercial do Estado. Somente encontram-se fora do conceito de empresas aquelas sociedades que não exercerem profissionalmente atividade econômica organizada para a prestação de serviços.

Tanto as sociedades simples, como as empresárias, podem comerciar e prestar serviços, indistintamente.

Contudo o artigo 982, § único, do Código Civil, prevê que as anônimas, seja qual for o seu objeto, serão consideradas empresárias (e as em comandita por ações, por absoluta afinidade, devem ter o mesmo destino). Por isso, será impraticável criar-se uma sociedade simples anônima ou simples em comandita por ações.

Não se deve perder de vista que, além de haver expressa previsão legal, que considera empresária a sociedade anônima, e simples, a cooperativa, também se há de levar em conta a natureza de cada um dos tipos: a sociedade simples, dada a sua conformação, é sociedade de pessoas, por excelência (daí afeiçoar-se às cooperativas), enquanto na anônima, onde prepondera o capital, não há espaço para a pessoalidade.

As simples, enfim, estarão sempre mais próximas da prestação de serviços. E, como preconiza o Professor Reale: " Sociedades simples serão, em regra, formadas por serviços, correspondentes à profissão exercida pelos sócios. "

Nesse sentido, conclui-se que serão sempre simples, as sociedades de advogados: primeiro, porque o Estatuto (artigo 15) permite aos advogados que se reúnam em "sociedade civil", agora extinta e, substituída pelas simples; segundo, porque a advocacia, por natureza, é, e deve ser, personalíssima e, portanto, não pode, tornar-se atividade empresarial, jungida à associação de sócios capitalistas.

Por isso, todas as sociedades civis de advogados, devem adequar seus contratos, transmudando-se em sociedades simples, sob pena de se tornarem irregulares.

A imensa maioria das sociedades advocatícias, nela inclusos os mega- escritórios, certamente estará inclinada a limitar a responsabilidade dos sócios ao capital social integralizado e a constituir-se segundo as regras das limitadas.

Mas não é demais lembrar que o Estatuto do Advogado não foi derrogado. E, segundo o seu artigo 17, "além da sociedade, o sócio responde subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia".

Ou seja: nos contratos de sociedades simples de advogados, será minimamente ineficaz, senão nula, a limitação da responsabilidade dos sócios, no que respeita aos danos causados aos clientes no exercício da advocacia.

Por isso, dar à sociedade civil de advogados a conformação de sociedade simples limitada, pode não ser a melhor idéia: aos advogados não aproveita a maior vantagem das limitadas (que é, obviamente, a limitação da responsabilidade patrimonial). Em compensação, virão todos os novos entraves que acompanham as limitadas: reuniões ou assembléias, apresentação de contas, quorum mínimo de 75% para a modificação do contrato social, etc..

Enfim, como a principal característica das sociedades simples puras é, justamente, a participação pessoal dos seus componentes; como a advocacia deve afastar-se, sempre, das estruturas empresariais que abrigam capitais, e como a advocacia, ainda é, por definição, prestação personalíssima de serviços, simples.

PARECER

I- Ementa:

II- Relatório

Consulta-nos o ilustre Presidente desta Seccional acerca de eventual repercussão que o novo Código Civil possa ter tido sobre as sociedades de advogados regularmente constituídas, antes ou mesmo depois da vigência daquele diploma.

Segundo nos foi informado por Sua Excelência, a Ordem vem sendo iterativamente questionada acerca do assunto por inúmeros colegas, preocupados que estão com a regularidade das respectivas pessoas jurídicas de que fazem parte.

De outro lado, nós mesmos temos sido alvo de diversas indagações, o que, aliado à solicitação da Presidência da Seccional, justifica plenamente a elaboração do presente parecer, que, embora singelo, visa a tentar esclarecer o tema.

III- Fundamentação Jurídica

A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, instituiu o Código Civil, em sua Parte Especial, trata, no Livro II, Do Direito de Empresa, regulando as relações jurídicas decorrentes de atividade econômica realizada entre pessoas de direito privado. Este Livro II, por sua vez, está dividido em quatro títulos, a saber: Título I - Do Empresário, Título II - Da Sociedade, Título III - Do Estabelecimento, Título IV - Dos Institutos Complementares.

Apesar da sociedade de advogados estar disciplinada em legislação especial - Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia e da OAB), inclusive com Capítulo que trata do tema (arts. 15 a 17) - convém tecer-se algumas considerações sobre o advento do novo Código Civil e possíveis repercussões no âmbito daquelas.

Estabelece o art. 966, do referido diploma, o conceito de empresário, in verbis:

O Professor de Direito Comercial Bruno Mattos e Silva, em seu artigo "A TEORIA DA EMPRESA NO NOVO CÓDIGO CIVIL E A INTERPRETAÇÃO DO ART. 966: OS GRANDES ESCRITÓRIOS DE ADVOCACIA DEVERÃO TER REGISTRO NA JUNTA COMERCIAL?" interpreta o comando legal nos seguintes termos:

E, no tocante àquelas objeto do presente estudo, continua o mestre:

Ressalte-se, novamente, que a atividade de advocacia está disciplinada em lei especial, a Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia), inclusive com Capítulo que trata da Sociedade de Advogados.

O artigo 15, do Estatuto da Advocacia, dispõe:

E o § 1^o, do mesmo dispositivo, é taxativo:

O Provimento nº 92/2000 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil elencou os requisitos necessários à elaboração do contrato social de constituição da sociedade de advogados, facultando a sua celebração por instrumento público ou particular, porém, vedando a adoção de qualquer das espécies de sociedade mercantil, inclusive na composição da razão social e reiterando que as sociedades serão inscritas junto à Instituição.

Reforçando o disposto no dito Provimento, o mesmo eg. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, editou o Provimento n. 98/2002, onde, além de reforçar o exposto no referido Provimento, criou o Cadastro Nacional das Sociedades de Advogados, que será mantido por aquele próprio Conselho Superior.

Além de tudo isto, há que não se olvidar o princípio basilar segundo o qual "lex specialis derogat lex generalis", vale dizer, havendo lei específica tratando das sociedades de advogados, as mesmas devem por ela ser regidas, restando o Código Civil apenas a aplicação subsidiária.

Assim é que, embora não pareça concordar com esta conclusão, Bruno Mattos e Silva admite que seja a interpretação que acabará vigorando. É o que se denota da seguinte passagem de seu texto já referido:

É no que também acreditamos, embora discordemos, data venia, da premissa colocada pelo ilustre autor.

III- Conclusão

Conclui-se, portanto, que as sociedades de advogados se enquadram como sociedades econômicas não-empresárias (simples), previstas no parágrafo único, do artigo 966, do Código Civil, disciplinadas em lei especial, a Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia e da OAB) e o Provimento nº 92/2000 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

Logo, o advento do novel diploma em nada alterou a disciplina das sociedades civis de advogados, que continuam a ser regidas pelas disposições estatutárias pertinentes.

7. Conclusão

O Novo Código Civil veio positivar a teoria da empresa e, com isso, passa a regular as relações jurídicas decorrentes de atividades econômicas realizadas entre pessoas de direito privado. Evidentemente, várias leis específicas ainda permanecem em vigor, mas o cerne do direito civil e comercial passa a ser o novo Código Civil.

A teoria da empresa está em oposição à teoria dos atos de comércio, que fora adotada pelo Código Comercial de 1850. De acordo com a teoria dos atos de comércio, parte da atividade econômica era comercial, isto é tinha um regime jurídico próprio, diferenciado do regime jurídico de uma outra parte da atividade econômica, que se sujeitava ao direito civil. Isso significava dizer que certos atos estavam sujeitos ao direito comercial e outros não. Os atos de comércio eram os atos sujeitos ao direito comercial; os demais eram sujeitos ao direito civil. Ou seja, atos com conteúdo econômico poderiam ser civis ou comerciais.

A teoria da empresa não divide os atos em civis ou mercantis. Para ela, o que importa é o modo pelo qual a atividade econômica é exercida. O objeto de estudo da teoria da empresa não é o ato econômico em si, mas sim o modo como a atividade econômica é exercida.

Empresa é a atividade econômica organizada. A organização é a união de vários fatores de produção, com escopo de realização de bens ou serviços. O empresário, assim, é quem realiza essa empresa, expressão tomada como sinônimo de atividade.

No caso concreto, pode-se interpretar o parágrafo único do art. 966 do novo Código Civil como uma exceção à regra do caput. Desta maneira, conclui-se que a atividade de prestação de serviços intelectuais realizada por uma grande organização não seria empresarial.

Ou seja, uma sociedade de advogados, titular de um grande escritório de advocacia, com muitos empregados, com muitos computadores em rede, máquinas de xerox, acesso rápido à Internet, bibliotecas, enfim, com uma grande estrutura, não se considera empresa, em razão do parágrafo único ter excluído a profissão intelectual da atividade econômica sujeita ao regime empresarial.

CONTRATO DE SOCIEDADE DE ADVOGADOS

.............................................., brasileiro, casado, portador da carteira de identidade .............. - e do CPF .................., residente na Rua ............., número, na cidade ....................., Estado.. e ....................................., brasileiro, casado, portador da carteira de identidade ................ e do CPF............., residente na Rua .................., número, na cidade......, Estado...., inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado do ...............sob os números .............. e ............, respectivamente, abaixo assinados, contratam a constituição de uma Sociedade Civil de Trabalho, de acordo com os artigos 15 ao 17 da Lei Federal 8.906/94, de 4 de julho de 1994, e, conforme Provimento 92/2000, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que regula a organização e o funcionamento das sociedades de advogados, a qual se regerá pelas cláusulas seguintes:

CLÁUSULA PRIMEIRA - A sociedade girará sob a denominação de "..........................", com sede na Av .................................. , bairro ............, nesta capital

CLÁUSULA SEGUNDA – A presente sociedade tem por objeto o exercício da advocacia pelos sócios nas seguintes áreas : (especificar os ramos do direito que serão praticados e os serviços de advocacia contenciosa ou consultiva)

CLÁUSULA TERCEIRA - O prazo de duração é indeterminado, tendo seu início em .............

CLÁUSULA QUARTA - O capital social, totalmente integralizado, é de R$ ............... (............), dividido em .......... (....) cotas de R$ ........ (....), distribuindo-se em partes iguais entre os sócios, cada um deles sendo detentor de .......... (...).

CLÁUSLA QUINTA - Os sócios responderão pessoal, solidária e ilimitadamente, pelos danos que causarem aos clientes, por ação ou omissão, no exercício de suas atividades profissionais, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar perante a Ordem dos Advogados do Brasil, em que incorrer o responsável direto pelo ato.

CLÁUSULA SEXTA - A venda, cessão ou transferência de cotas, na Sociedade, a terceiros, depende do prévio consentimento dos demais sócios.

CLÁUSULA SÉTIMA - A Sociedade será administrada pelo sócio ......................., que terá as atribuições e poderes conferidos em lei, a quem caberá o uso da denominação social em negócios de interesse da Sociedade.

CLÁUSULA OITAVA - A Sociedade será representada judicial e extrajudicialmente, ativa e passivamente, pelo sócio administrador.

CLÁUSULA NONA - Os resultados patrimoniais auferidos pela Sociedade, na prestação de serviços, serão partilhados igualmente entre os sócios, após a dedução de 20% que serão mantidos em reserva, para atender a retirada de sócios, ou a outros fins, sempre respeitada a legislação em vigor, em particular a do Imposto de Renda.

CLÁUSULA DÉCIMA - Os prejuízos porventura havidos serão transferidos aos exercícios seguintes, observadas as disposições legais, e suportados pelos sócios proporcionalmente ao capital de cada um.

CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA- O sócio que desejar se retirar da Sociedade manifestará sua vontade com 30 ( trinta) dias de antecedência, por carta protocolada ou através de cartório, à Sociedade, e a apuração de seus haveres se fará em balanço especial para o dia da saída do sócio, estimando-se seus haveres pelo seu valor real, e serão pagos pelo sócio remanescente na proporção de suas cotas, em 12 (doze) prestações mensais, iguais e consecutivas, acrescidas dos juros à taxa de 12% (doze por cento) ao ano, contados da data do balanço.

CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA – Em caso de falecimento de algum dos sócios, a sociedade não entrará em processo de dissolução total. Se a Sociedade não continuar com os herdeiros ou sucessores do falecido, os haveres do sócio morto serão apurados da mesma forma estatuída na cláusula anterior para o sócio retirante.

DÉCIMA TERCEIRA - Estando o sócio ........................... impedido de exercer a advocacia contra pessoas de direito público em geral, por imperativo do artigo .... da Lei 8.906/94, constando de sua Carteira Profissional, não terá ele direito de participar dos honorários auferidos pelo outro sócio nas causas em que por ventura prevaleça aquele vínculo impeditivo.

DÉCIMA QUARTA - O exercício social coincidirá com o ano civil e a 31 de dezembro será levantado um balanço geral, cujos resultados serão creditados ou debitados aos sócios, em proporção às suas cotas, se outra decisão não tiver sido tomada, conforme mencionado na cláusula décima primeira deste contrato.

DÉCIMA QUINTA - Para todas as questões oriundas deste contrato, fica eleito o juízo arbitral (ou o foro da Comarca....) .

E por assim estarem justos e contratados, se obrigam a cumprir as cláusulas do presente contrato e, em presença das testemunhas abaixo, assinam este instrumento em três vias, de igual teor e forma, sendo a primeira destinada ao arquivamento na forma da lei, e as demais, depois de anotadas, para uso dos sócios e da sociedade.

Local e data

Assinatura dos sócios

Assinatura das testemunhas

Testemunhas: Em número de 2 (dois) que, se não forem advogados, suas firmas terão que ser reconhecidas.