Protocolado n.º 660/99

Requerida: FORNECEDORA INDUSTRIAL LTDA.

Assunto: publicidade, em tese, enganosa

Trata-se de representação formulada por SAIMATEC TRADING LTDA. em face de FORNECEDORA INDUSTRIAL LTDA. em que requer a instauração de inquérito civil para a apuração de prática abusiva, consistente na veiculação de publicidade de equipamento profissional, na Revista Cesvi Brasil, na página 50, que, em tese, seria enganosa, porque exibiu, no aludido anúncio, foto de equipamento fabricado pela empresa italiana Rosauto S. R. L. da qual a requerente é a representante exclusiva no Brasil. Por isso, chegou a encaminhar missiva à requerida notificando-a a se abster de referida conduta e, ainda, publicar, no número seguinte da mencionada revista, uma declaração do ato praticado, comprometendo-se a reparar todos os prejuízos que lhe teria causado.

Embora a requerente sustente a prática de publicidade enganosa, em prejuízo de consumidores, cumpre consignar, de logo, que inexiste, na species facti, relação de consumo, de modo a não se justificar, como se verá, a atuação deste órgão ministerial de proteção e defesa do consumidor.

O Código restringe a pessoa do consumidor àquele que "adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final". Como preleciona MARIA ANTONIETA ZANARDO DONATO, "a concentração fundamental do conceito repousa sobre a finalidade da aquisição ou da utilização: a destinação final.

O consumidor é o usuário final de um produto ou serviço. Ele, no dizer de THIERRY BOURGOIGNIE, "é aquele que destrói um bem, ou mais precisamente, destrói a sua substância, utiliza-o".

Para a satisfação de necessidades ligadas à sua sobrevivência - biológica, psicológica ou social -, o consumidor adquire ou se utiliza de bens (produtos, na linguagem do CDC) ou serviços, que, em maior ou menor prazo, acabam sendo destruídos pelo ato de consumo. Por isso é que se diz que "o consumidor, em sentido jurídico, é a pessoa que realiza um ato de consumo, este último definido como o ato jurídico (um contrato, quase sempre) que permite deter um bem ou um serviço, com o objetivo de satisfazer uma necessidade pessoal ou familiar".

O eminente J. GHESTIN, Professor na Universidade de Paris I (Sorbonne), abordando o conceito jurídico de consumidor, assevera que "o consumidor é a pessoa que, por necessidades pessoais, não profissionais, torna-se parte em um contrato de fornecimento de bens ou serviços".

Nesse diapasão, T. BOURGOIGNIE, com muita precisão, assinala que "o consumidor é uma pessoa física ou moral que adquire, possui ou utiliza bem ou serviço colocado no centro do sistema econômico por um profissional, sem perseguir ela própria a fabricação, a transformação, a distribuição ou a prestação no âmbito de um comércio ou de uma profissão". Para ele, uma pessoa, exercendo uma atividade em caráter profissional, comercial, financeiro ou industrial, não pode ser considerada como uma consumidora, salvo se restar caracterizado que ela está agindo fora de sua especialidade.

Dessa forma, para o grande mestre do Direito do Consumidor, "a qualidade de consumidor ver-se-á recusada ao profissional, mesmo de dimensão modesta e sem força efetiva no mercado, que realiza, por necessidade de sua atividade comercial ou profissional, operações ligadas a sua especialidade. Ela (qualidade de consumidor) também será recusada ao profissional que atuar fora de sua especialidade, e portanto, sem particular capacidade, mas cuja dimensão ou sua posição no mercado lhe confere alguma força de negociação".

A propósito do tema em comento, ARNOLDO WALD, Professor Catedrático de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, invocando a ensinança de GÉRARD CORNU e J. CALAIS-AULOY, afirma que a tese dominante na doutrina francesa é no sentido de vincular a condição de consumidor à situação de um não profissional que contrata para atender exclusivamente a necessidades pessoais, entendidas como tais as suas e as de sua família. Considera-se, assim, ato de consumo "o ato jurídico que permite obter um bem ou um serviço para a satisfação de necessidade pessoal ou familiar".

Realmente, tal posição é praticamente a que vem predominando na doutrina e na jurisprudência francesas, mesmo após o advento do Code de la consommation (Loi n.º 93-949 du 26 juillet 1993). Comporta, porém, algumas considerações.

Em França, o conceito de consumidor não é encontrado em nenhum texto legal, inclusive no Code de la consommation, que, diferentemente de outras leis de defesa do consumidor – como, por exemplo, a espanhola, quebequense e a brasileira -, não o incluiu em seu texto, talvez por já estar ele praticamente cristalizado na doutrina e na jurisprudência, que adotam o que J. CALAIS-AULOY denomina de definição de consumidor stricto sensu. Segundo tal definição, os consumidores são as pessoas que adquirem ou utilizam bens ou serviços com uma finalidade pessoal ou familiar, com a exclusão de todo o escopo profissional (les consommateurs sont les personnes que se procurent ou que utilisant des biens ou des services dans un but personnel ou familial, à l’exclusion de tout but professionnel, autrement dit consommateur, personne physique, entendu au sens strict du terme).

Na Itália, a Lei de 6 de fevereiro de 1996, incorporou a Diretiva 93/13 do Conselho da Comunidade Européia em tema de cláusulas abusivas nos contratos celebrados com consumidores, introduzindo, no Codice civile, no título segundo do livro "Das obrigações" e no capítulo XIV – bis, sob a rubrica "Proteção do consumidor", um sujeito jurídico novo, qual seja, o consumidor, sendo destinatário de um corpus normativo de tutela homogêneo, consubstanciado nos arts. 1469-bis – 1469-sexies.

Os mencionados artigos 1469-bis – 1469-sexies do Código Civil italiano aplicam-se ao contrato concluído pelo profissional com o consumidor ou com "a pessoa física que age com escopo estranho à sua atividade profissional eventualmente desenvolvida", quase que introduzindo um "contrato civil" em contraposição ao comercial.

ARNOLDO WALD ainda preleciona que, para evitar dúvidas e confusões, algumas legislações estrangeiras, como, por exemplo, a inglesa, caracteriza, sempre, o consumidor como pessoa física. No mesmo sentido, a Proposta de Diretriz da Comunidade Européia esclarece que consumidor é "toda pessoa física que não atua, principalmente, no quadro de uma atividade comercial ou profissional". Em outras legislações, a ênfase é dada ao caráter não profissional do consumidor, sem que seja feita a distinção explícita entre pessoas físicas e jurídicas.

E conclui, com acerto, que, no direito brasileiro, "compatibilizando-se a letra e o espírito da lei e atendendo à lição do direito comparado, a pessoa jurídica, tão-somente, pode ser considerada 'consumidor' ou a ele equiparada, nos casos em que não atua profissionalmente, ou seja, quando a empresa não opera dentro de seus fins sociais. Cabe, aliás, em relação às sociedades comerciais, uma presunção de ser o consumo para fins profissionais e sociais, em virtude da própria estrutura e finalidade empresarial que as caracteriza". Infere, ainda, que "o legislador brasileiro não exclui a proteção do consumidor em relação a todas as pessoas jurídicas, entendendo, no seu art. 2º (CDC), que dela gozam as que forem destinatárias finais, nas suas contratações, nos casos de relação de consumo. Assim sendo e partindo do pressuposto que o legislador não inclui em textos legais palavras inúteis, podemos admitir duas hipóteses: ou o legislador cogitou de certas pessoas jurídicas de direito civil sem caráter empresarial, como as fundações e as associações, ou admitiu que as pessoas jurídicas de direito comercial também pudessem invocar a proteção da lei especial, mas, tão somente, nos casos nos quais a contratação de bens ou serviços de consumo não tivesse vinculação alguma com a sua atividade produtiva ou empresarial, não se tratando de bens ou serviços utilizados ou utilizáveis, direta ou indiretamente, na produção ou comercialização".

GERALDO VIDIGAL, Professor Titular de Direito Econômico da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, amparado na doutrina de JOSÉ PINTO ANTUNES, chega a sustentar, a nosso ver com exagero, que "a empresa nunca é consumidora". Para ele, "empresa é aquela espécie de organização na qual se reúnem os diferentes fatores produtivos, sob a liderança do empresário, que a todos combina, visando a vender, nos mercados, os produtos ou serviços que gera, para ocupar faixas do mercado e obter margens de lucros, entre os custos produtivos e os seus preços de venda.

Assevera, ainda, em remate, agora acertadamente, que "se a empresa nunca é pessoa jurídica consumidora, poderia fazê-lo, por exemplo, um clube destinado a suprir lazer, recreação, espaço e instrumentos para atividades esportivas, ou seja, ou para cultura física, uma cooperativa de consumo, que comprará no interesse de consumidores finais e para utilização, por esses, dos bens e serviços adquiridos, sem intenção produtiva.

Consumidora, na ótica precisa do mesmo autor, "pode ser, por exemplo, a pessoa jurídica que preste asilo a pessoas idosas, ou creches e crianças, ao adquirir bens ou serviços destinados à utilização pelas pessoas idosas ou pelas crianças que abriga. (...) Dentre as pessoas jurídicas, a empresa se dedica sempre à atividades produtivas. Nessa qualidade, nunca é destinatária final: na empresa, a utilização de bens ou de serviços, trata-se de trabalho, de matérias-primas, de energia consumida, de instalações, de equipamentos, representa sempre insumo - mas jamais consumo".

Ainda a propósito do conceito jurídico de consumidor, cumpre trazer à colação a lição precisa de LUIZ GASTÃO PAES DE BARROS LEÃES, Professor de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP, para quem "o consumo se define, antes de tudo, como função de satisfação das necessidades, significando o uso imediato e final de bens e serviços, para satisfação das necessidades humanas. Há, assim, no conceito de consumo, um elemento positivo e um elemento negativo. O elemento positivo do consumo reside na função econômica, que exerce, de satisfação das necessidades, sendo o elemento negativo a sua conseqüente destruição. Ora, é tendo em vista esse duplo sentido que a lei define o consumidor como todo aquele que adquire ou utiliza produto e serviço como destinatário final".

Referido jurista denomina "consumo final" a aquisição ou utilização de produtos e serviços pelo destinatário final e "consumo intermédio" a utilização de produtos e serviços por parte das empresas, frisando que, neste último caso, não há que se falar em consumo no seu sentido técnico, que, no dizer de ALBERT L. MEYERS, "é o uso imediato e final de bens e serviços, para satisfação das necessidades de seres humanos livres". Daí, observa LEÃES, "acentuam os especialistas do novo Direito do Consumidor que esse 'consumo intermédio' (...) não é alcançado pela proteção da legislação especial". Para ilustrar, faz duas citações, que nos permitimos aqui reproduzir, porque reforçam a posição que abraçamos, no sentido de que só pode ser considerado consumidor quem atua fora de sua atividade profissional ou empresarial.

A primeira das citações é do insígne mestre lusitano CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, para quem "o consumidor é um não profissional, ou quem como tal atua, isto é, fora da sua atividade profissional. Daí que se conclua que o chamado 'consumo intermédio', em que o utilizador é uma empresa ou um profissional, não é consumo em sentido jurídico. O consumidor, nesta acepção, é sempre consumidor final (Endverbraucher Letztverbraucher, ultimate consumer)".

A segunda é de GÉRARD CORNU, que, no relatório que apresentou nos Trabalhos da Associação Henri Capitant, sobre a proteção aos consumidores, realizados em 1973 (t. XXIV, p. 131 e ss.), assim pontificou: "Associés aux précedents, deux criteres achévent de definir le consommateur. II entre dans cette notion une idée de destination personnelle (d'appropriation par le consommateur de l'objet consommée); et de non-compétence professionelle. Le consommateur devient, en définitive, l'acquéreur non profesionnel des biens de consommation destinés à son usage personnel".

No mesmo diapasão é, também, o escólio de FÁBIO KONDER COMPARATO. Salienta que, "quando se fala, no entanto, em proteção do consumidor quer se referir ao indivíduo ou grupo de indivíduos, os quais, ainda que empresários, se apresentam no mercado como simples adquirentes ou usuários de serviços, sem ligação com sua atividade própria".

THIERRY BOURGOIGNIE "considera que só uma definição subjetiva e restrita da pessoa do consumidor permite identificar o grupo mais fraco na relação de consumo, único que mereceria a tutela especial do direito. Neste sentido, o necessário divisor de águas seria o fim de lucro do profissional ao contratador. Assim, no caso das pessoas jurídicas, só aquelas sem fins lucrativos poderiam ser assemelhadas a consumidores". O mesmo jurista observa, ainda, que a exclusão das pessoas morais do conceito jurídico de consumidor é a hipótese mais freqüente encontrada na doutrina (cita V. BERNITZ e J. DRAPER), mas obtempera que alguns doutrinadores (L. VIAENE e J. STUYCK, por exemplo), reservam a qualidade de consumidores, entre as pessoas morais, às instituições de caráter social (asilos, clínicas, escolas...) e às próprias organizações de consumidores.

Dos ensinamentos doutrinários trazidos à baila, todos de eméritos juristas e, na sua maioria, especialistas no chamado Direito do Consumidor, exsurge inelutável a conclusão de que o conceito jurídico de consumidor não abarca o profissional que contrata a aquisição de produtos ou a utilização de serviços na esfera de sua atividade própria - ou seja, com o escopo de integrar o produto ou o serviço na produção de bens de consumo (atividade produtiva) ou na prestação de serviços, para a obtenção de lucros, no âmbito de sua atividade empresarial ou profissional. A contrario sensu, pode-se dizer, também na esteira das citadas judiciosas e respeitáveis lições doutrinárias, que a qualidade de consumidor só poderá ser estendida ao profissional quando atuar fora de sua esfera de competência (para além do âmbito de sua atividade empresarial ou profissional) e, ainda, sem particular capacidade para exercer alguma força de negociação com a parte que lhe oferece ou fornece produtos ou serviços, uma vez que, como acentua CLÁUDIA LIMA MARQUES, "o fim do CDC é tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que é mais vulnerável". Assim, restringindo-se "o campo de aplicação do CDC àqueles que necessitam de proteção, ficará assegurado um nível mais alto de proteção para estes, pois a jurisprudência será construída em casos onde o consumidor era realmente a parte mais fraca na relação de consumo, e não sobre casos em que profissionais-consumidores reclamam mais benesses do que o Direito Comercial já lhes concede".

Ensina, ainda, a eminente Professora da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, que, "de uma posição inicial mais forte, influenciada pela doutrina francesa e belga ... os finalistas evoluíram para uma posição mais branda, se bem que sempre teleológica, aceitando a possibilidade do judiciário, reconhecendo a vulnerabilidade de uma pequena empresa ou do profissional, que adquiriu, por exemplo, um produto fora de seu campo de especialidade, interpretar o art. 2º (do CDC) de acordo com o "fim da norma", isto é, proteção ao mais fraco na relação de consumo, e conceder a aplicação das normas especiais do CDC analogicamente também a estes profissionais" (destaques nossos).

Acresce asseverando, com propriedade e acerto, que "a regra do art. 2º deve ser interpretada de acordo com o sistema de tutela especial do Código e conforme a finalidade da norma, a qual vem determinada de maneira clara pelo art. 4º. Só uma interpretação teológica da norma do art. 2º permitirá definir quem são os consumidores no sistema do CDC. Mas além dos consumidores stricto sensu, conhece o CDC os consumidores-equiparados, os quais, por determinação legal, merecem a proteção especial de suas regras. Trata-se de um sistema tutelar que prevê exceções em seu campo de aplicação sempre que a pessoa física ou jurídica preencher as qualidades objetivas (vulnerabilidades) e as qualidades subjetivas (destinatário final), mesmo que não preencha a de destinatário final econômico do produto ou serviço.

"Concluindo, destinatário final é o Endverbraucher, o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico), e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor-final, ele está transformando o bem, utilizando o bem para oferecê-lo por sua vez ao cliente, seu consumidor".

Também comunga do entendimento supra-esposado o eminente Procurador de Justiça JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO, um dos redatores do Código do Consumidor e, por muitos anos, Coordenador das Promotorias de Justiça do Consumidor do Estado de São Paulo. Preleciona que "o conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-se em consideração tão-somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial" (destacamos).

Cabe à requerente, em razão do exposto, buscar a proteção de seus direitos na via judicial clássica, mediante a propositura da ação civil competente, visando à inibição da veiculação da publicidade em questão, bem ainda eventual reparação dos prejuízos que o anúncio questionado ter-lhe-ia causado.

Como se verifica do que foi expendido, a apreciação da representação em apreço refoge à esfera de atribuições desta Promotoria de Justiça do Consumidor, destinada que é à defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos de consumidores, a teor dos artigos 103, inciso VIII, e 295, inciso VII, ambos da Lei Complementar n.º 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo).

Diante do exposto, indefiro a presente representação, comunicando-se à requerente, para os fins do artigo 107, § 1º, da precitada Lei n.º 734/93.

São Paulo, 19 de outubro de 1999