O ANTEPROJETO DA NOVA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS

Demetrius Nichele Macei

Mestre em Direito Econômico pela PUC/PR

Professor de Direito Tributário da Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo – FADISP. Advogado.

1. Introdução

Não é tarefa fácil utilizar algo que “não existe” no universo jurídico, sob o ponto de vista da validade das normas, como objeto de estudo científico. A primeira dificuldade é pré-existente, isto é, o caráter de instabilidade do texto e as questões políticas – extra-jurídicas – que se põem diante do objeto são indesejáveis, especialmente quando se postulam de reflexões jurídicas.

Assim, este estudo tem por objetivo analisar as principais modificações propostas, não só na intenção de identificar as novas tendências, mas principalmente, despertar nos estudiosos do Direito o interesse pelo estudo de questões como esta não apenas após a edição da legislação, como é de costume, mas também neste exato momento, ou seja, enquanto a comunidade jurídica organizada pode colaborar cientificamente para corrigir distorções do passado e evitar a criação de outras, igualmente indesejáveis.

Pois bem. Estabelecido o consenso de que “a justiça tardia é injustiça”, os operadores do direito vivenciam, de tempos em tempos, reformas legislativas tendentes a abreviar a duração do Processo sem, no entanto, minimizar os direitos materiais subjetivos dos envolvidos em litígios.

Agora a sociedade brasileira vive outro importante momento de discussão a respeito da celeridade na prestação da tutela jurisdicional. A preocupação com o tema fez com que o Poder Executivo Federal criasse a Secretaria de Reforma do Judiciário, subordinada ao Ministério da Justiça[1].

Dos trabalhos desta secretaria, em conjunto com o Institutos Públicos e Privados, nasceram anteprojetos já convertidos em Lei, como é o caso da Lei 11.232, de 22.12.2005, que instituiu a polêmica sistemática do chamado cumprimento da sentença, e anteprojetos que estão em vias de ser implementados, como é o caso das alterações nas regras de execução de títulos extrajudiciais[2], relativos ao Livro II do Código de Processo Civil (CPC), o chamado: “Processo de Execução”.

Na mesma trilha, logo em seguida, caminham os estudos quanto às alterações na execução de títulos da Fazenda Pública, hoje tratados por legislação extravagante.

O anteprojeto da nova Lei de Execuções Fiscais foi submetido à Consulta Popular[3] em Fevereiro de 2005 e, atualmente, encontra-se aguardando o “parecer” da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional[4].

Considerando as profundas inovações ocorridas no Processo de Execução, relativamente aos títulos judiciais e extrajudiciais gerais, clamou-se pela adequação na sistemática da cobrança judicial dos créditos da Fazenda Pública.

2. A Lei de Execuções Fiscais

Mesmo enfrentando as duras críticas da doutrina, a Lei 6.830, de 22.09.1980, também chamada de “Lei de Execuções Fiscais (LEF)” já completou 26 anos de plena vigência, com modestas alterações. À época de sua edição, a sua dissociação “topográfica” do contexto do Código de Processo Civil (CPC) e o evidente privilégio processual auferido pela Fazenda Pública na cobrança de seus créditos, foram os principais alvos do debate.

Cândido Rangel Dinamarco, em apropriado desabafo, observou que a LEF é resultado de profunda inspiração autoritária, feita por agentes do Poder Executivo, por este proposta ao Congresso Nacional e ali aprovada às pressas, sem a participação dos especialistas, advogados e magistrados. Acrescentou ainda que as arestas de seus defeitos técnicos e políticos vão sendo aparadas pela obra dos doutrinadores e tribunais.[5]

O fato de se tornar “legislação extravagante” foi aos poucos superado, na medida em que sua eficácia e aplicação tornaram-se inquestionáveis.

Contudo, a questão dos notáveis privilégios ainda causa alguma ressonância. Dentre eles, destaca-se: I) a citação ficta do devedor; II) a substituição facilitada da garantia, por parte da Fazenda; III) a necessidade de intimação pessoal do credor; IV) a imprescritibilidade do crédito, e; V) a possibilidade de substituição do título até a decisão resolutiva de 1º grau.

Humberto Theodoro Júnior observou que a Lei 6.830/80 foi editada com “o claro e expresso propósito de agilizar a execução fiscal, criando um procedimento especial diverso do da execução forçada comum de quantia certa, regulado pelo Código de Processo Civil.”[6] .

Ora, se o propósito do legislador em 1980 era “agilizar” a execução fiscal, é presumível que a regra contida no Código de Processo Civil não era suficiente para atender as expectativas da Fazenda Pública, especialmente porque a cobrança do crédito tributário estaria revestida de maior relevância que as demais, posto o interesse público envolvido[7].

Neste sentido é de se presumir também que, depois de concluída a atual reforma[8] a Fazenda Pública queira manter o procedimento especial existente, e em virtude da prevalência de seus interesses, deixa-lo ainda mais ágil, mais ágil inclusive que a modalidades de Execução recém-nascidas.

O princípio da isonomia processual contido no artigo 125 do CPC dispõe que é assegurado às partes igualdade de tratamento no âmbito do processo judicial, princípio este decorrente do principio constitucional da igualdade (art. 5º caput e inciso II da CF/88).

A Igualdade proclamada na Constituição se refere ao tratamento não discriminado entre pessoas componentes de um mesmo grupo. A lei, portanto, é que vai discriminar os seus destinatários (Estado e cidadãos) separando os grupos um do outro, de forma a estabelecer critérios em que a igualdade se opera, i.e., vai distinguir grupos de pessoas que serão entre si consideradas “iguais” ou em igual situação perante a lei[9]. A “desigualdade” que surgirá será entre os grupos, na medida das suas naturais diferenças.

A igualdade processual, por sua vez, se opera num grupo restrito (denominado de ‘partes do processo’) – fundamentalmente Autor(es) e Réu(s). Considerando que se trata de grupo bastante restrito, a discriminação neste pequeno universo será sempre duvidosa, especialmente quando se tratar do Estado como parte no processo.[10]

A Constituição Federal de 1988 (CF/88) está permeada de normas de proteção de direitos dos cidadãos, cuja observância é mormente destinada ao legislador e aos governantes. No âmbito do processo, têm-se normas que vão desde o Princípio da Inafastabilidade da análise do Poder Judiciário[11] e do Direito de Petição[12], até as regras de proteção do trabalhador, das quais decorre o Princípio da Hiposuficiência do empregado no processo, no âmbito do Direito do Trabalho[13], entre outros.

Em matéria tributária (de que, aliás, se ocupa a Fazenda Pública na grande maioria das Execuções Fiscais em trâmite no Poder Judiciário ), a Constituição impõe ao legislador a observância dos chamados “Princípios Constitucionais Tributários” que limitam o exercício do poder de instituir, aumentar e cobrar tributos, evitando excessos do Estado em sua atividade arrecadatória.

Ora, o mesmo potencial “excesso”, prudentemente evitado pelo Constituinte, é também passível de ser praticado pela via processual, pois os privilégios processuais de uma parte invariavelmente causam prejuízo à outra.

É neste contexto que a Lei de Execuções Fiscais, após a promulgação da Constituição de 1988, teve suas críticas renovadas sob o ponto de vista da igualdade.

James Marins, em outro viés, cita a necessidade de observância do principio da integridade do contribuinte, na medida em que a Lei de Execuções Fiscais deve, além de célere e eficaz, dar integral guarida aos direitos do contribuinte, constitucionalmente assegurados.[14]. Não é possível confundir interesse público com interesse do governante, desconsiderando garantias individuais em nome de ocasionais interesses de Estado.

Nelson Nery Junior ao referir-se aos prazos especiais de que fazem jus a Fazenda Pública em juízo, tem opinião diversa. Ressalta o jurista que, antes de caracterizar-se ofensa ao princípio constitucional da igualdade de partes, o benefício de prazo vem constituir-se como medida de equidade, pois trata partes desiguais (Fazenda Pública e Ministério Público) desigualmente, atuando em prol da igualdade substancial[15].

É preciso salientar que o crédito tributário definitivamente constituído goza de presunção de liquidez e certeza (iuris tantum), e a constituição dessa modalidade de crédito independe do aceite da parte adversa. Assim, os excessos no exercício da atividade administrativa de cobrança judicial do crédito são efetivamente possíveis. No âmbito processual, as desigualdades têm sua medida no Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade, normas que aos poucos vêm sendo incorporadas à legislação processual nacional[16].

3. O anteprojeto da nova LEF[17]

Apesar de concebido para aproximar o rito da execução fiscal com o da execução civil comum, o anteprojeto claramente mantém privilegiada a cobrança da Divida Ativa da Fazenda Pública quando incorpora as inovações da execução civil em benefício do crédito fiscal[18]

Nota-se significativa redução no texto da lei, que de 42 (quarenta e dois) artigos passou a ter apenas 18 (dezoito), redução que além de quantitativa é também qualitativa, na medida em que suprime diversos dispositivos importantes.

- Artigo 1º

Logo no primeiro artigo, que define a regência da lei e adota a aplicação subsidiária do CPC, tratou o anteprojeto atribuir também às fundações de direito público a legitimidade para propor execuções fiscais, que até então limitava-se aos Entes Políticos Federados e respectivas autarquias.

O aumento da abrangência da aplicação da lei, especialmente para as Fundações, já era pacificamente atestado pela jurisprudência dos tribunais[19]. A alteração tem mero efeito de encerrar discussão, na prática superada.

- Artigo 2º

O artigo que conceitua a expressão “Dívida Ativa da Fazenda Pública” (art. 2º da LEF) se desdobra em nove parágrafos. Com a alteração passaria a ter apenas dois parágrafos, sendo os demais re-alocados para outros artigos da Lei, em mero atendimento à técnica legislativa determinada pela Lei Complementar 95, de 26.02.1998. Também para fins de atualização dos institutos, suprimiu-se a expressão “legislação ‘comercial’”, em virtude da revogação dos dispositivos do código comercial pelo código civil de 2002.

De relevante neste artigo tem-se o parágrafo 3º do anteprojeto que, além de resultar mera re-alocação do parágrafo 4º do artigo 4º da LEF, ampliou definitivamente o alcance das garantias e privilégios do crédito tributário contidas no Código Tributário Nacional para a dívida ativa não-tributária, com destaque especial à questão da indisponibilidade de bens do executado incluída por meio do artigo 185-A do CTN. Assim, não há mais dúvida de que, para fins de cobrança da divida ativa, é indiferente conceitua-las de tributária ou não, pois encontram-se no mesmo patamar de privilégios.

Neste ponto parece bastante questionável o fato de a Lei ordinária (LEF) ampliar o sentido e alcance de Lei complementar[20] (CTN), fazendo com que se apliquem os dispositivos desta, expressamente destinados ao crédito tributário, à dívidas que lhe são absolutamente estranhas – as não-tributárias – pelo simples fato de serem do mesmo credor.

- Artigo 3º

De outro lado o anteprojeto suprime a segunda parte do parágrafo 3º do artigo 2º da LEF, e eleva-o ao status de artigo (3º). O dispositivo retirado diz que a inscrição em dívida ativa: “... suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.”

Após intenso debate doutrinário e jurisprudencial, chegou-se à conclusão de que o dispositivo é inaplicável em razão do disposto nos artigos 146, III, ‘c’ da CF/88 e 174 do CTN, a quem cabe estabelecer as regras de prescrição do crédito tributário. Atualmente, a norma é aplicável apenas à dívida não-tributária. Se aprovado o anteprojeto, deixará de existir para ambas.

Neste particular o anteprojeto vem, felizmente, extirpar dispositivo incompatível com o ordenamento jurídico nacional.

Relativamente aos requisitos essenciais do Termo de Inscrição de Dívida Ativa (Art. 2º par. 5º da LEF), o anteprojeto mantém quase que na íntegra o texto existente, trazendo-o agora como parágrafo. (1º do artigo 3º).

Vale ressaltar, contudo, singela alteração que guarda ampla conseqüência. Trata-se da figura dos co-responsáveis. A LEF prevê que o referido Termo deve conter “o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de ou de outros.” O anteprojeto suprimiu a expressão final “de um e de outros”.

É certo que o CTN define exaustivamente as situações em que a responsabilidade é solidária, subsidiária ou sucessiva. Quanto houver co-responsável, a cobrança judicial apenas tem o condão de interromper a prescrição quanto a este quando o mesmo for intimado pessoalmente. Ora, aos menos avisados, a supressão do dispositivo mencionado pode parecer que se dispensa o endereço do domicílio do mesmo, dando a entender que seria dispensada sua intimação pessoal. Neste sentido, pode tal alteração induzir a erro. Isto porque a co-responsabilidade pode eventualmente ser verificada apenas após o ajuizamento do executivo fiscal, na medida em que se verifique a aplicação da responsabilidade pessoal referida no artigo 133 do CTN (excesso de poderes de mandato, do sócio etc.).

Assim, não havendo citação do co-responsável para que promova embargos, mesmo que conste seu nome da inscrição, a execução será nula contra este[21].

- Artigo 4º

Outra iniciativa salutar contida no anteprojeto foi exigir que o credor notifique o devedor do inteiro teor da inscrição em dívida ativa, para que este possa, em 05 (cinco) dias, efetuar voluntariamente o pagamento.

A notificação da inscrição, por outro lado, teria o condão de interromper a prescrição da ação executória. Tal dispositivo está condicionado à aprovação de adendo ao anteprojeto, que propõe alteração do artigo 174 do CTN, incluindo a notificação como causa interruptiva do prazo de exercício do direito de ação da Fazenda Publica.

Apesar de observar o que o legislador de 1980 não observou, ao editar o parágrafo 3º do artigo 2º em vigor (acima comentado), o anteprojeto caminha em lamentável rumo. Ocorre que interrompido prazo prescricional com a mera inscrição em dívida, o credor não terá pressa em ajuizar a execução fiscal. Enquanto não ajuizada a execução, o devedor não poderá embargá-la.

Assim, enquanto, atualmente, o credor costuma levar meses para ajuizar suas execuções, levará anos para fazê-lo, estando apenas sujeito à prescrição intercorrente.

Mesmo na eventualidade de ser a execução incerta ou ilíquida, o devedor não terá a oportunidade de garantir a dívida com bens, posto que não ajuizada. A conseqüência é desastrosa: não obterá certidão negativa de débitos enquanto a Fazenda Pública não ajuizar a ação, fato que inviabiliza a atividade econômica de grande parte das empresas. Assim sendo, a via crusis dos devedores indevidamente executados, que se limitava a uma média de seis meses (período que pode variar, em se tratar de União, estados e municípios) compreendidos entre o ato da inscrição e o despacho do juiz que ordenar a citação, passa a ser de anos, pois fica dispensado o despacho. Restará ao devedor a propositura de ação autônoma prevista no art. 9º do anteprojeto, a ser comentado mais adiante.

- Artigo 5º

O artigo 5º do anteprojeto consiste no texto do atual artigo 4º da LEF, cujo caput foi apenas adaptado, considerando a nova possibilidade do pagamento logo após a inscrição em dívida ativa. Esse artigo continuou prevendo a multa de mora como integrante do valor da execução. A multa é figura incompatível com o conceito de tributo estabelecido pelo CTN[22], na medida em que a mesma se refere à sanção pelo descumprimento de obrigação tributária.

É bem verdade que o CTN é contraditório, pois mesmo afastando a multa do conceito de tributo, a inclui no crédito tributário para fins de sua cobrança em outros dispositivos[23].

Mesmo abstraindo a contradição apontada, a doutrina e a jurisprudência firmaram entendimento que a multa não pode ultrapassar a pessoa do infrator. É por esta razão que se entende, por exemplo, que não é possível impor ao credores da massa falida o pagamento de multas pecuniárias do falido, ou ao herdeiro não pode ser imposto o cumprimento de pena (pecuniária ou não) a que se obrigava o de cujus.

Tanto a LEF como o anteprojeto, prevêem que a execução fiscal pode ser promovida contra os sucessores a qualquer título (inciso VI). Ora, considerando que a execução compreende também a multa, o anteprojeto poderia excluir, nestes casos, a inclusão da multa do título executivo, sepultando antigas dúvidas a respeito. Infelizmente, ficou mantido o texto.

O mesmo ocorre com relação às dívidas não-tributárias, em que se inserem as multas penais e processuais[24].

O parágrafo 1º do dispositivo acima trata claramente de responsabilidade tributária, regulada no CTN, ao dispor que o síndico, o comissário, o liquidante, o inventariante e o administrador alienarem ou derem em garantia bens dos representados, antes de garantidos as dívidas da fazenda, serão pessoalmente responsabilizados pela dívida.

Ora, sendo a dívida “tributária”, o título executivo que contiver pessoa que sob o império do CTN não tenha responsabilidade pela obrigação tributária, será nulo, pois falecerá de certeza. Desta forma, não poderia o anteprojeto estabelecer co-responsabilidade ao arrepio da Lei Complementar competente. Obviamente, uma vez indicados bens a penhora na execução, e as pessoas mencionadas constituírem como depositários, assumirão responsabilidade pelos bens, mas não a responsabilidade tributária em si, além de sujeitarem-se à prisão civil. Ademais, sob o aspecto meramente formal, o anteprojeto deixou de adaptar os termos do artigo à nova Lei de Falências que prevê o administrador da recuperação judicial e afasta a figura do comissário da concordata.

- Artigo 6º

O anteprojeto aprimorou a LEF relativamente à competência para a propositura da Execução Fiscal. Antes limitava-se a dizer que a competência para julgar execuções fiscais excluía a qualquer outro[25]. Agora, observada a competência da Justiça Federal, a execução será proposta a critério do exeqüente: a) no domicílio do(s) executado(s); b) no local do ato que deu origem à dívida, e; c) no local onde se encontrarem bens sujeitos à expropriação.

Esta regra não é novidade. O artigo 578 do CPC prevê o mesmo. O objetivo é manter a eficiência da cobrança da dívida ativa. Veja-se que a regra considera o domicílio do executado, o local onde ocorreu o fato gerador, mormente nos casos de dívida tributária e ainda no local onde se encontrar fisicamente o bem que estará sujeito a constrição.

Merece destaque o último critério, pois daqui se presume que a faculdade de o devedor indicar bens poderá ser mitigada, a ponto de que no momento do ajuizamento a Fazenda esta já ter em vista o bem sobre o qual recairá a execução, seja como garantia dos embargos, seja como expropriação final.

Vê-se a manutenção de mais um privilégio processual da Fazenda, em afrontamento ao princípio da menor onerosidade do devedor. Se o executado possui mais de um bem que satisfaça o credor, é justo que aquele possa escolher qual deles lhe trará menor ônus, lembrando que a presunção de liquidez e certeza da inscrição em dívida ativa admite sempre prova em contrário.

Estabelece o parágrafo único do mencionado artigo 6º que o juiz competente para a primeira execução, será prevento para as demais, no caso de coincidência das partes, propostas na mesma comarca ou subseção judiciária. Na prática, será possível ter-se 03 juizes preventos ao mesmo tempo, de acordo com os diferentes 03 critérios de escolha do foro, ou seja, o domicílio do devedor, o local do fato gerador e o local do bem a ser expropriado.

Apesar da pretensão de facilitar a cobrança, tais dispositivos podem vir a complicar ainda mais a cobrança, se, p. ex., o bem escolhido previamente pelo exeqüente não puder ser objeto de penhora, ou ainda se o local do fato gerador for controvertido[26].

- Artigo 7º

Mais uma vez prevalece o critério de escolha do bem pelo exeqüente no momento do ajuizamento da ação, em desfavor da faculdade de escolha do executado no momento da indicação à penhora.

O anteprojeto acrescenta mais um requisito à petição inicial de execução até então previsto no artigo 6º da LEF, qual seja, a indicação do bem a ser penhorado. Além de adoção de técnica legislativa diferente (apresentação do dispositivo) foi suprimido o parágrafo 3º do artigo 6º da LEF que diz: “A produção de provas pela Fazenda Pública independe de requerimento na petição inicial”.

Na verdade, tal dispositivo da LEF é inútil, pois se a inscrição em dívida ativa goza de presunção iuris tantum, cabe ao executado a produção das provas hábeis à contraditar a liquidez e certeza do título. Neste contexto, o anteprojeto veio apenas sanear o texto vigente.

Mesmo acrescentando novo requisito novo à petição inicial, ainda assim continua sendo bem mais simplificada que a petição inicial do Processo Civil comum, cujos requisitos são os previstos em seu artigo 282. Mantido assim o privilégio processual que já gozava a cobrança da dívida ativa.

- Artigo 8º

Nota-se a profunda integração entre a fase administrativa de constituição do crédito com a cobrança judicial. A inscrição em dívida ativa e a respectiva intimação substituem o despacho que ordena a citação e a intimação para o pagamento do débito em 05 (dias) dias. Desta forma, houve verdadeira fusão desses atos, no intuito de aproveitar atos administrativos para reduzir a atuação jurisdicional, abreviando ainda mais o processo de execução.

O artigo 8º do anteprojeto, na verdade, dá nova redação ao artigo 7º da LEF, pois ao relacionar os comandos inseridos no despacho que defere a inicial de execução, suprime a ordem de citação da execução, que agora ocorrerá após a intimação da penhora, para embargos. Esta alteração está no mesmo caminho pelo qual trilha a nova proposta de Execução de títulos extrajudiciais, que procura eliminar a necessidade de intimar pessoalmente o devedor pela segunda vez, i. e., na citação da execução e na penhora.`

Contudo, questiona-se agora a figura da chamada Exceção de pré-executividade: recente desenvolvimento da doutrina e jurisprudência[27] que veio a admitir este meio processual em defesa do executado, que mesmo diante de títulos flagrantemente nulos, obrigavam-se a garantir a execução para em sede de embargos, demonstrar a nulidade. A constrição do patrimônio, ou a falta dele, fez com que fosse aceita tal remédio processual, para discutir questões tipicamente preliminares, tais como os pressupostos processuais de admissibilidade, condições da ação, legitimidade ‘ad causam’, competência, prescrição, etc.

A penhora direta, independente de citação da execução, além de afastar a faculdade na escolha dos bens a indicar, revela mais um impeditivo do exercício da garantia fundamental de acesso à justiça, pois impede o questionamento do título por parte do executado sem que haja prévio ônus ao seu patrimônio, e para os que não possuem patrimônio, absoluto afastamento da possibilidade de fazê-lo.

- Artigo 9º

Grata inovação do anteprojeto é a possibilidade de garantir a dívida por meio de ação autônoma. A legislação em vigor prevê apenas um caso em que o devedor pode obter certidões negativas[28], além das causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no artigo 151 do CTN, qual seja: a intimação da penhora em execução fiscal.

Em resumo, uma vez encerrado o processo administrativo, e o não obtendo o devedor liminar judicial suspendendo a exigência fiscal, este só tinha duas opções. Propor ação anulatória de débito contra a Fazenda Pública, depositando integralmente o valor exigido, o que se torna para muitos inviável em razão de elevados valores, ou aguardar a intimação da penhora em execução fiscal[29] para que possa utilizar bens ao invés de dinheiro.

Prevê o anteprojeto que diante de manifesto risco de difícil e incerta reparação, ficará suspensa a execução, mediante garantia em: I) dinheiro; II) fiança bancária, ou; III) caução real de bens próprios ou de terceiros. O artigo não é claro em prever qual o meio processual a ser utilizado para a prestação da garantia, mas tudo indica ser possível mediante medida cautelar incidental.

Outra dúvida reside na questão do foro. Segundo a proposta, a ação autônoma (de garantia ou para discutir o mérito) deverá ser proposta no juízo competente para Execução Fiscal. Todavia, considerando que o anteprojeto faculta ao exeqüente diversas hipóteses de ajuizamento, o ajuizamento de ação autônoma será um difícil exercício de adivinhação. É necessário rever este ponto em particular para evitar polêmica.

Finalmente, o parágrafo 3º do artigo em análise prevê que o ajuizamento de ação autônoma pelo contribuinte importa em renúncia ao poder de recorrer à esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. Esta medida afasta a possibilidade de decisões conflitantes, mas impõe verdadeira penalidade ao devedor na medida em que este se vê compelido a obter a garantia da observância de prerrogativas constitucionais do processo administrativo. Para que não surjam dúvidas a respeito, é preciso expressar que a ação, para que importe na supressão da esfera administrativa, vise desconstituir o crédito em si.

Aliás, este dispositivo dirige-se apenas à dívida tributária, pois menciona apenas a figura do contribuinte, e não do devedor.

- Artigo 10

O anteprojeto tratou em um único artigo das regras existentes sobre a forma pela qual são realizados os depósitos em dinheiro, para a garantia do juízo. O texto basicamente repete o teor do artigo 32 da LEF. O que continua chamando a atenção é o critério de atualização monetária das execuções fiscais que continuam adotando os índices dos débitos tributários federais (parágrafo 1º).

Ora, se o legislador federal resolver não mais atualizar monetariamente os seus débitos em execução, os Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias e fundações também não poderão fazê-lo? Continua havendo a necessidade de rever o texto.

- Artigo 11

Outra inovação introduzida, prevê a dispensa de mandado judicial tendente a averbar a constrição da penhora junto ao ofício imobiliário e demais “instituições”. Esta dispensa é verificada no artigo 8º do anteprojeto[30], que suprimiu esta necessidade. Este artigo modifica o texto, porém mantém o conteúdo do artigo 14 da LEF, generalizando os órgãos mencionados (tais como a Junta Comercial, Bolsa de Valores etc.), abrindo a possibilidade de que outras entidades de registro de bens ou direitos sejam também contempladas.

O anteprojeto trás celeridade, na medida em que fica dispensada ordem judicial específica.

- Artigo 12

“O executado não poderá recusar o encargo de executado, salvo autorização judicial.” Este é o caput do artigo 12 da proposta de mudança da LEF. A norma proíbe a recusa, mas não estabelece a sanção no caso do executado recusar o encargo. A rigor, estaria o executado agora sujeito ao cometimento de crime de desobediência, por omissão de conduta, nos termos do artigo 330 do Código Penal.

- Artigo 13

O artigo 13, por sua vez, é a transcrição do artigo 25 da LEF. Manteve-se, portanto, o privilégio detido pelo representante da Fazenda Pública em ser intimado pessoalmente, e não por meio do Diário de Justiça, a que está sujeito o advogado do executado.

Este dispositivo é um dos mais criticados pela doutrina, e revelam a desigualdade processual perpetrada pelo legislador ordinário da LEF e lamentavelmente mantida pela proposta de reforma. Hoje, com os meios eletrônicos existentes (penhora on line etc) e a estrutura de cobrança disponível à Fazenda Pública, não há justificativa (não que houvesse antes) para a manutenção desta discriminação.

- Artigo 14

Nenhuma alienação judicial será autorizada sem que antes seja ouvida a manifestação da Fazenda Pública, nos casos de falência, concordata, liquidação, inventário, arrolamento ou concurso de credores. O artigo 31 da LEF também prevê regra semelhante, mas aqui fala-se em “audiência”da Fazenda, enquanto vigora a necessidade de concordância.

Sendo aprovado o texto proposto, o juiz é que decidirá por concordar ou não com a alienação, mesmo que a Fazenda não concorde, mesmo porque a eventual discordância pode não ser razoável e cabe ao juiz verificar o fato. Louvável o anteprojeto neste tema.

- Artigo 15

Em suma: o Juiz pode decretar a prescrição da execução de ofício, desde que ouvido o exeqüente. Trata-se de feliz providência veiculada no anteprojeto em tela. Isto porque, como é cediço, prescrição é matéria alegável pela parte, sendo apenas a decadência passível de declaração de ofício.

Obviamente há interesse da Fazenda em evitar o ônus da sucumbência na cobrança de valores prescritos, mas há maior interesse do executado em ver analisada questão prejudicial de mérito sem a necessidade de garantir a execução.

- Artigos 16, 17 e 18

O anteprojeto confere aos Tribunais a disciplina da comunicação de atos processuais por meios eletrônicos. Seria digno de aplausos se tal disciplina fosse dirigida a ambas as partes do processo, mas conforme prevê o artigo 13 da proposta, e artigo 25 da LEF, qualquer intimação da Fazenda será feita pessoalmente. Esta regra visa imprimir celeridade à execução unicamente em favor dos interesses da Fazenda Pública, em desfavor ao executado que sofre execução indevida, na medida que a tendência é ter prazos e condições processuais mais restritos na defesa de seus direitos materiais.

O artigo 17 serve para revogar expressamente: I) a LEF; II) o artigo 15, I da Lei 5.010/66, e; III) o art. 578 do CPC, e por fim, o artigo 18 estabelece a vacacio legis de 06 (seis) meses contados da publicação da Lei.

Quanto às revogações, o artigo 15, inciso I, referido trata da competência da Justiça Estadual para julgar execuções fiscais nas comarcas onde não haja Justiça Federal. Com a evolução dos tempos e com o aumento significativo de cidades atendidas pela Justiça Federal, tornou-se desnecessária a delegação de competência estabelecida pela lei 5.010/66. O artigo 578 do CPC estaria sendo incorporado à nova LEF, por meio de seu artigo 6º, o que justifica a revogação.

Já a revogação da LEF merece maior reflexão.

Praticamente metade do texto da LEF foi revogado, sem que no entanto as regras fossem substituídas. Basicamente, a parte revogada trata dos prazos e condições para a propositura dos embargos do devedor e das regras relativas à penhora para a garantia dos embargos[31]. Consequentemente, os dispositivos revogados serão substituídos pelas regras estabelecidas no CPC, a teor do artigo 1º. da LEF.

É bem verdade que a LEF destina-se a agilizar o executivo fiscal, em prol dos interesses da Fazenda Pública. Entretanto, em alguns tópicos a Lei vigente é mais benéfica ao devedor, do que seria se fossem aplicadas as regras do CPC no que concerne a Execução de Títulos Extrajudiciais. É o caso, por exemplo, do prazo para pagamento do título ou nomeação de bens à penhora, que para o devedor na LEF é de 05 (cinco) dias e na Execução comum é de 24 (vinte e quatro) horas. O mesmo ocorre com o prazo para propor embargos do devedor, que no âmbito da LEF é de 30 (trinta) dias e no CPC são de 10 (dez) dias, entre ouros exemplos.

Coincidência ou não, justamente as regras que favorecem o devedor foram sumariamente revogadas.

Evidentemente, mais uma vez considerando a execução fiscal indevida, tal revogação seria um flagrante retrocesso, causando o agravamento da discriminação do devedor frente à Fazenda Pública no processo.

4. Conclusão

O fundamental propósito das atuais reformas do Processo Civil é, sem dúvida, a celeridade na prestação da tutela jurisdicional. Isto foi verificado na execução de titulo judicial, por meio do regime do cumprimento da sentença, está se verificando na execução de títulos extrajudiciais, que sumariza e procura garantir ainda mais a satisfação do credor e deve se verificar nos próximos “atos” com relação à execução fiscal. Caso contrário, a execução fiscal, de processo mais ágil se tornará o processo mais lento no ambiente pós-reforma.

Como ainda vigora o entendimento de que tal agilidade “acima da média” se justifica em razão da supremacia do interesse público sobre o privado, não se poderia admitir que logo a Lei de Execuções fiscais “ficasse para trás” ao final da reforma.

A afirmação é irônica e a conclusão: equivocada. Na verdade, a execução comum sempre foi merecedora das vantagens processuais da Fazenda Pública. O avanço obtido pela Fazenda é que deve ser perseguido pelo legislador, na proteção dos direitos particulares. Se a execução avança, não deve ser apenas no sentido de agilizar o processo – como sempre é desejável – mas também deve eliminar as desigualdades injustificadas, em prol do Principio da Razoabilidade.

Em matéria de tributos, o CTN já prevê um extenso rol de garantias e privilégios ao crédito tributário. O Estado tem a prerrogativa de constituí-lo unilateralmente, praticamente à revelia do contribuinte, afinal, cabe privativamente à autoridade fazendária efetuar o lançamento[32]. Além, disso, tem meios incrivelmente eficazes para inibir a inadimplência, tais como a exigência cotidiana de certidões negativas, a imposição de multas que superam o valor do débito originário (acima de cem por cento), sem falar na sua ampla estrutura de fiscalização e arrecadação.

James Marins, com absoluta atualidade destaca que: “Ao se tornar meros interesses arrecadatórios como critérios jurídicos, máxime para privar o contribuinte de seu patrimônio, desviriliza-se o direito...”, e continua dizendo “Semelhantes ‘tendências’ colocam as garantias do cidadão-contribuinte como simples entraves à arrecadação, buscando a supressão de qualquer obstáculo...omissis...Infelizmente, esta visão inspirou a Lei de Execução Fiscal e continua influenciando a política fiscal do Estado brasileiro que muitas vezes mostra um desapreço exacerbado em relação ao cidadão.” [33]

De outra banda, é de se reconhecer que a revogação sumária perpetrada pelo anteprojeto abarcou alguns dispositivos repulsados pela doutrina. É o caso – por exemplo – da regra contida no artigo 34 da LEF, que para Araken de Assis “De todos os artigos do diploma, alguns bastante imprecisos, este conseguiu a láurea da incorreção máxima, porque agasalha no seu caput quatro grosseiras impropriedades”. E mais adiante, ao tratar dos dois primeiros parágrafos do mesmo artigo, acrescentou que: “revigoram-se os vetustos e antipáticos embargos de alçada do art. 839 do CPC antigo”[34].

Outro fator que a ser considerado é a edição da Lei Complementar 118, de 09.02.2005, que alterou dispositivos do CTN, especialmente de cunho processual, Como é o caso das regras de Processo de Falência, fraude à execução fiscal e indisponibilidade de bens do contribuinte, declarada em sede de execução. Esse fator não foi contemplado no anteprojeto devido a contemporaneidade (ambos de Fevereiro de 2005) mas certamente estará previsto no texto a ser aprovado definitivamente.

Em suma:

No que tange ao processo de execução fiscal, parafraseando James Marins, a “tendência” é (i) a manutenção dos privilégios para a cobrança dos créditos tributários já contidos na LEF, até mesmo com o alargamento de alguns desses (ex vi, art. 2º.) e instituição de outros (a chamada ‘penhora on line, p. ex.’); (ii) a correção de umas poucas impropriedades que, aliás, não era objeto de aplicação há tempos; (iii) a profunda integração entre o processo administrativo e o judicial, na medida em que elege a inscrição em dívida ativa como causa interruptiva de prescrição, e; (iv) a supressão de prerrogativas atribuídas ao devedor, posto que a reforma no processo de execução dos títulos extrajudiciais privilegia o credor (no caso, mais uma vez, a Fazenda Pública) e vingando a supressão de muitos artigos da LEF, o CPC volta a prevalecer para as execuções fiscais, em caráter subsidiário e de integração na matéria suprimida.

Em se tratando de anteprojeto, é fato que estamos diante de verdadeiro exercício de adivinhação, porém, considerando as recentes mudanças implementadas não há dúvida de que as tendências são claras e iminentes, independentemente do texto a ser aprovado em definitivo.

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[1] Iniciativa do Governo de Luiz Inácio da Silva, no mandato presidencial 2002-2006.

[2] Projeto de Lei Ordinária Federal n. 4.497/2004.

[3] SRJ n. 001/2005. A minuta do anteprojeto encontra-se disponível (25.09.2006) no sitio da internet do Ministério da Justiça, contudo a consulta pública esteve em vigor apenas até o dia 28.02.2005. A data de publicação da consulta não foi obtido, mas considerando que o ato é do ano 2005, esteve disponível por menos de 02 (dois) meses.

[4] Notícia veiculada no periódico “Valor Econômico” em artigo denominado “Governo estuda a nova lei de execuções fiscais”, de 26.09.2006.

[5] Execução Civil. 7 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2000.

[6] Lei de Execução Fiscal. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

[7] Leonardo José Carneiro da Cunha, ao defender o tratamento diferenciado da Fazenda Pública na execução fiscal, critica aqueles que utilizam a expressão “privilégios”, sustentando que: “Para que a Fazenda Pública possa contudo, atuar da melhor e mais ampla maneira possível, é preciso que se lhe confiram condições necessárias e suficientes para tanto. Dentre as condições oferecidas, avultam as prerrogativas processuais, identificadas por alguns, como privilégios. Não se trata, a bem da verdade, de privilégios. Estes – os privilégios – consistem em vantagens sem fundamento, criando-se uma discriminação, com situações de desvantagens. As ‘vantagens”processuais conferidas à Fazenda Pública revestem o matiz de prerrogativas, eis que contém fundamento razoável, atendendo efetivamente o princípio da igualdade, no sentido aristotélico de tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual.” (A Fazenda Pública em Juizo. 4 ed. rev. ampl. e atua. São Paulo: Dialética, 2006.)

[8] A reforma mencionada, repita-se, refere-se à sistemática de execução de títulos extrajudiciais, dentre os quais inclui-se a inscrição em Dívida Ativa da Fazenda Pública – Art. 585, VI do CPC.

[9] Neste sentido, Celso Antonio Bandeira de Mello, na obra Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

[10] Iso Chaitz Scherkerkewitz, ao tratar das prerrogativas da Fazenda Pública na LEF, salientou que “As prerrogativas, no mais das vezes, possuem o objetivo de colocar em prática o princípio da isonomia, isto é, equilibrar as relações jurídicas na proteção da igualdade substancial, e não isonomia meramente formal.” (Execução Fiscal. Revista de Processo 77/245.)

[11] Art. 5o., inciso XXXV, da CF/88.

[12] Art. 5o., inciso XXXIV, alínea ‘a’, da CF/88.

[13] Art. 7o., da CF/88.

[14] Direito Processual Tributário Brasileiro. 4 ed. rev. ampl. São Paulo, Dialética, 2005.

[15] Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 5 ed. 2 tir. São Paulo. RT, 1999.

[16] O artigo 2º da Lei Federal 9.784/1999, também chamada de Lei Geral do Processo Administrativo Federal (LGPAF), contempla expressamente os citados princípios em seu texto.

[17] Elaborado pelo Conselho da Justiça Federal, em comissão especial coordenada pelo Ministro Teori Zavaski.

[18] Itens 3 e 4 da Exposição de Motivos.

[19] Vide RTJ 95/321, 90/1091, RF 274/160 e RJTJSP 41/162.

[20] O CTN foi criado por lei ordinária (n. 5.172/66) mas foi recepcionado como Lei Complementar em virtude do art. 146, III da CF/88.

[21] Neste sentido Abrão, Carlos Henrique. et. al. Lei de Execução Fiscal Comentada e Anotada. 3 ed. rev. e ampl. São Paulo:, RT, 2000.

[22] “Art. 3o – Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou sujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em e cobrada mediante atividade plenamente vinculada.”

[23] Veja-se o artigo 113, combinado com o 139, ambos do CTN. O primeiro define a obrigação tributária principal com a decorrente do tributo e da penalidade pecuniária, e em seguida estabelece que o crédito tributário tem a mesma natureza da obrigação tributária.

[24] Assis, Araken de. Manual do Processo de Execução. 6 ed.rev. ampl. atual. São Paulo: RT, 2000.

[25] Art. 5o da LEF.

[26] Esta controvérsia tem sido comum nos casos de cobrança do Imposto sobre Serviços, de competência municipal, em que se discute se o tributo é devido no local da prestação, ou no local da sede do estabeleciemento.

[27] “Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. Embora sem previsão legal, a doutrina tem admitido a defesa do executado, sem oferecimento de penhora, sempre que a matéria argüida diga respeito a vícios intrínsecos ou extrínsecos do título executivo, declaráveis de ofício.” (TRF 4ª Região. 1ª turma. AC 970448355-4/PR. Rel. Vladimir Passos de Freitas. DJU 02.12.1998)

[28] Art. 206 do CTN – Certidões positiva com efeito de negativa.

[29] Parte da jurisprudência já aceita a garantia do débito em sede de medida cautelar de caução, satisfativa, antecipatória da execução fiscal, devido à demora da Fazenda Pública em ajuizar a execução.

[30] “O despacho do juiz que deferir a inicial imporá em ordem para:...”

[31] Existem outros dispositivos, de menor relevância ao presente estudo, que seriam revogados e não se referem aos temas mencionados. É o caso, por exemplo, do parágrafo 9º do artigo 2º da LEF que estabelecia regra diferenciada para o prazo de cobrança das contribuições previdenciárias. Esta dispositivo já havia sido revogado tacitamente pela Lei n. 8.121/91, que rege a cobrança dos referidos tributos.

[32] Art. 142 do CTN.

[33] Direito Processual Tributário Brasileiro. 4 ed. São Paulo: Dialética, 2005.

[34] Manual do Processo de Execução. 6. ed. ver. ampl. atual. São Paulo: RT, 2000.