Sumário:

1. Introdução e Delimitação do Tema;
2. Aspectos Gerais sobre as Cláusulas Abusivas e seu controle no Direito Brasileiro;
3. Juros nos contratos particulares de Mútuo e Financiamentos Bancários de Crédito;
4. Comissão de Permanência e Aplicação da TR nos Contratos Bancários;
5. A abusividade das Cláusulas Mandato nos Contratos Financeiros, Bancários de Cartões de Crédito;
6. Conclusão;
7. Bibliografia.

O Código de Defesa do consumidor surgiu como uma verdadeira mudança no pensamento jurídico. De uma visão clássica, liberal e individualista dos civilistas, evoluímos para uma posição mais moderna, que valoriza a função dos julgadores e demais profissionais do Direito, considerados agora como garantidores do equilíbrio contratual e mantenedores da função social dos contratos. Daí a essência da disposição encartada no artigo 51 do mencionado Estatuto.

Consideram-se abusivas, nas relações de consumo, as condições contratuais que atribuem vantagens excessivas ao fornecedor e demasiada onerosidade ao consumidor, gerando um injusto desequilíbrio contratual.

Desta forma, ao garantir o tratamento eqüânime na relação contratual, com a previsão em abstrato das cláusulas consideradas nulas de pleno direito, os consumeristas iniciaram uma reflexão mais pormenorizada das estipulações realizadas em contratos de massa ou de adesão, fenômeno há muito previsto no Direito Comparado (art. 1341 do Código Civil italiano: "condizioni generale di contratto"). Isto denota a preocupação atual do legislador com o problema social de desrespeito à parte hipossuficiente de uma relação, ante o aumento considerável do consumo e a mecanização desenfreada dos contratos em geral.

Portanto, o princípio do "pacta sunt servanda", dominante no direito obrigacional, foi mitigado, não podendo servir de amparo à prevalência das cláusulas consideradas abusivas. Há, então, uma flagrante redução no espaço reservado à autonomia da vontade, uma imposição de normas imperativas que visam proteger o consumidor, reequilibrando o contrato e garantindo as legítimas expectativas que depositou ao celebrar o acordo.

Dentro desse aspecto, uma das questões mais freqüentes que o judiciário brasileiro tem enfrentado é sobre a validade de diversas cláusulas estipuladas nos contratos que envolvem as instituições financeiras. Entre elas estão as que fixam a incidência de juros sobre os negócios jurídicos de direito privado que abrangem a concessão de crédito para contratos de mútuo e financiamentos bancários (comerciais, rurais e industriais). Outros exemplos muito recentes resumem-se na possibilidade de aplicação da comissão de permanência e da taxa referencial (TR), além da validade da denominada "cláusula mandato" nestas espécies de contrato e também nos que envolvem cartões de crédito.

Com efeito, o advento da Constituição Federal de 1988 e da Lei nº 8.078/90 maior proteção trouxe às relações de direito privado, especialmente no concernente à questão dos juros e à fixação de obrigações iníqüas a partir desse instituto.

Destarte, estas serão as bases de discussões desse estudo. Em um primeiro momento analisaremos os aspectos gerais sobre as cláusulas abusivas e o seu controle pelo Direito Brasileiro. Posteriormente, abordaremos com especial atenção as práticas abusivas mais corriqueiras encontradas em diversos contratos realizados com as instituições financeiras, considerados como "de adesão".

As cláusulas abusivas, como sinônimo de cláusulas opressivas, cláusulas vexatórias, cláusulas onerosas, ou, ainda, cláusulas excessivas, podem ser definidas como aquelas notoriamente desfavoráveis à parte mais fraca da relação contratual, ou seja, o consumidor, por expressa definição do artigo 4º, inciso I, da Lei nº 8078/90.

Assim, toda a cláusula que importe em um desequilíbrio injustificado entre os direitos e as obrigações de cada parte desnaturaliza o vínculo e, portanto, é abusiva. Estas espécies de estipulações normalmente são verificadas nos contratos de adesão, entendidos como aqueles cujos termos tenham sido aprovados por autoridade competente ou estabelecidos unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar seu conteúdo.

Porém, as cláusulas abusivas não se restringem aos contratos de adesão, mas a todo e qualquer contrato de consumo, escrito ou verbal, pois o desequilíbrio contratual, com a supremacia do fornecedor sobre o consumidor, pode ocorrer em qualquer contrato, concluído mediante qualquer técnica. Daí a razão destas espécies de cláusulas serem tratadas pelo Código de Defesa do Consumidor em seção diversa do regulamento do contrato de adesão, significando terem abrangência para além dessa forma de contratação em massa.

O artigo 51 do mencionado Estatuto elenca diversas espécies de cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços. É uma enumeração meramente exemplificativa, conforme se percebe pelo disposto no seu inciso XV, mesmo porque há outras hipóteses previstas pelo Código de Defesa do Consumidor, tais como a do "caput" do artigo 53.

Todas as cláusulas previstas no citado artigo serão nulas de pleno direito, podendo tal nulidade ser reconhecida judicialmente, por meio de ação direta (ou reconvenção), de exceção substancial alegada em defesa (contestação), ou, ainda, por ato "ex officio" do juiz. A sentença que declara a nulidade não é declaratória, mas constitutiva negativa.

O reconhecimento da nulidade da cláusula abusiva na relação jurídica de consumo opera efeitos "ex tunc", pois desde a conclusão do negócio jurídico de consumo já preexistia essa situação de invalidade, de sorte que o magistrado somente faz declarar essa circunstância fática anterior à propositura da ação.

É importante salientar, também, que a nulidade de pleno direito das cláusulas abusivas nos contratos de consumo não é atingida pela preclusão, de modo que pode ser alegada no processo a qualquer tempo e grau de jusrisdição.

Finalmente cumpre salientar que "... todas as cláusulas abusivas apresentam como características ou pontos em comum justamente o seu fim, que seria melhorar a situação contratual daquele que redige o contrato ou detêm posição preponderante, o fornecedor, transferindo riscos ao consumidor, e seu efeito, que é o desequilíbrio do contrato em razão da falta de reciprocidade e unilateralidade dos direitos assegurados ao fornecedor".

O grande princípio justificador do repúdio às cláusulas abusivas é o da boa-fé, um dos dogmas basilares do ordenamento jurídico pátrio, visto, atualmente, dentro de um parâmetro objetivo.

Este modo de encarar a boa-fé dentro de critérios puramente objetivos foi desenvolvida no surgimento da Lei nº 8078/90. Isto porque procurando a boa-fé nas intenções subjetivas dos contratantes, entraríamos no campo da moral interna destes, em que estão localizados sentimentos de difícil medida e constatação por parte de terceiros. Além disso, é incompreensível a mensuração da boa-fé subjetiva dentro de um contrato bancário, por exemplo, normalmente de adesão, impessoal e aplicado em massa, no qual geralmente a instituição não costuma perquirir a respeito de conflitos morais.

Desta forma, a noção subjetiva da boa-fé está presente em vários institutos jurídicos expressamente acolhidos no Código Civil. Aparece, então, no direito das coisas, regulando a natureza e a eficácia da posse, ou influenciando na aquisição da propriedade e no direito das obrigações.

Já a regra da boa-fé objetiva implica na aplicação de critérios que não se baseiem em uma subjetividade do intérprete e do aplicador da lei. Busca-se afirmar os valores éticos, sociais e econômicos, que vão preencher o conteúdo da cláusula geral da boa-fé e que são apanhados pelo aplicador/intérprete no que pode ser constatado na sociedade, levando-se em consideração o homem médio (diligens pater familias), ou a diligência razoável dentro de uma comunidade.

Sobre a boa-fé objetiva, temos a lição de Ruy Rosado de Aguiar Júnior, em seu "Aspectos do CDC", Editora Ajuris, pág. 178:

O controle das cláusulas abusivas pode ser visualizado sob vários ângulos. Podemos destacar o controle abstrato, concreto, interno, externo, antecipado (prévio), posterior, administrativo e judicial.

Controle concreto, conforme ressalta Nelson Nery Júnior "se dá quando oriundo de caso específico de relação de consumo já concluída".

Por outro lado, o controle abstrato das cláusulas abusivas na relação de consumo ocorre relativamente às cláusulas contratuais gerais, antes, portanto, de receberem a adesão do consumidor.

Controle interno será aquele realizado pelo próprio consumidor, através de mecanismos colocados à sua disposição, como é o caso do artigo 46 do CDC, condicionando a validade dos contratos ao prévio conhecimento do seu conteúdo. Em contrapartida, controle externo é aquele efetivado pelos órgãos estatais e particulares.

Antecipado ou prévio é o controle das cláusulas abusivas efetuado antes da celebração do contrato, normalmente exercido via administrativa, sendo mais comum nos contratos de adesão, conforme se verifica no artigo 54 do CDC.

Entretanto, como bem observou Aguiar Júnior, o estatuto do consumidor ainda não regulou especificamente a maneira através da qual deve ser realizado esse controle antecipado o que, além de não impedir que ocorra uma lesão ao consumidor, obriga-o a percorrer os percalços da via judiciária para reaver seu direito. O § 3º do art. 51 do CDC, que atribuía ao Ministério Público a função de controle prévio e administrativo de cláusulas abusivas foi vetado, não se cogitando de qualquer controle judicial antecipado.

O controle posterior à celebração do contrato pode dar-se tanto pela via administrativa quanto pela judicial. Na via administrativa é aquele que ocorre, por exemplo, com a imposição das sanções previstas no artigo 56 do CDC. Já o controle posterior na esfera judiciária, apesar de Ter a morosidade da justiça em seu desfavor, é o único que apresenta resultados satisfatórios mais concretos, devido aos diversos benefícios conferidos ao consumidor, como a inversão do ônus da prova, desconsideração da personalidade jurídica e extensão dos efeitos da coisa julgada.

Antes de adentrarmos nos aspectos doutrinários e jurídicos da questão proposta como tema central, ou seja, as cláusulas abusivas nos contratos bancários, faz-se mister analisarmos tópico correlato à auto-aplicabilidade dos juros e o brocardo jurídico "pacta sunt servanda".

Um dos argumentos largamente utilizados pelas instituições financeiras e outras afins (administradoras de cartão de crédito, por exemplo) é de que o contrato deve ser sempre cumprido, por representar lei entre as partes, posicionamento adotado, inclusive, por ORLANDO GOMES, "in litteris":

Porém, no nosso entendimento, o "pacta sunt servanda" e o princípio da força obrigatória dos contratos se relativizaram, seja pela nova modalidade de contratação da modernidade- contratos de adesão- em que o contratante somente adere a cláusulas pré-impresas, como em decorrência da própria legislação que possui normas em defesa dos consumidores.

Destarte, se o pactuado deve ser cumprido, este acordo não pode ferir a ética e a legalidade, o que, infelizmente, não é o caso dos contratos bancários. Este tipo de contrato tem sido utilizado como instrumento de "disfarçada" espoliação dos clientes- consumidores. Por isso a necessidade de uma interpretação teleológica do contrato e a conseqüente revisão de cláusulas ilegais ou abusivas. O juiz, ao interpretar os acordos, não será um simples servidor da vontade das partes, será, ao contrário, um servidor do interesse geral, levando-se em consideração não só o mandamento da lei, mas também a vontade manifestada, tendo sempre em mente os efeitos sociais do contrato.

Nos dias atuais nos deparamos com muita freqüência com questões que envolvem contratos bancários, objeto de milhares de litígios instaurados entre consumidores e as mais diferentes instituições bancárias. Se, para ERIK JAYME, o contrato de time-sharing é o típico contrato da pós-modernidade , podemos afirmar que o contrato bancário é o contrato- padrão da modernidade.

Cumpre esclarecer, por um aspecto metodológico, que defendemos a tese de que os contratos bancários são contratos de consumo, havendo uma relação consumerista entre o cliente e a instituição financeira. Embora hajam posições divergentes (entre elas a de juristas de renome, como ARNOLD WALD), a jurisprudência majoritária caminha nesta direção inclusive, para alguns, trata-se de questão já superada.

Assim, nesta espécie de contrato, na maioria das vezes as discussões versam em torno dos juros abusivos cobrados durante o acordo. No Judiciário se avolumam as ações neste sentido, que poderiam ser abarcadas por um só nome: ações revisionais, aí incluídas todas aquelas referentes ao crédito rural, industrial ou comercial, além de outras operações, como o cheque especial (contrato de abertura de crédito em conta corrente).

Salienta-se que a maioria daqueles que ingressam com as citadas ações, na verdade, já pagaram grande parte ou a totalidade da dívida somente com as parcelas efetivamente saldadas, estando ainda em débito em virtude dos juros exorbitantes cobrados pelo Banco.

Neste momento é importante desenvolver um sintético esclarecimento a respeito dos juros. Este instituto poderá ser observado sob prismas econômicos, políticos e jurídicos.

Nesse compasso, a economia conceitua juros como sendo a remuneração paga pelo tomador de um empréstimo junto ao detentor do capital emprestado. A evolução dos juros acompanharia o culturalismo de seu tempo. KARL MARX conformou a cobrança à taxa de lucro, afirmando que "a taxa de juros deve ser inferior à taxa média de lucro, resultante da produção capitalista."

JOHN MAYNARD KEYNES, por sua vez, foi quem conferiu completude ao conceito econômico do juro, apresentando-o com critérios objetivos e subjetivos que, respectivamente, consistiam na escassez de capital e renúncia à liquidez monetária, aliada à oferta e procura da moeda em investimentos. A partir dessa concepção keynesiana, os juros passaram a ser instrumento de políticas de desenvolvimento econômico com manipulação da oferta monetária disponível. Essa, aliás, é a compreensão política que deixa impregnado o instituto.

A conceituação jurídica dos juros é diferenciada. Os estudiosos do Direito, aproveitando-se dos elementos econômicos e políticos, acresceram o elemento imperativo-normativo, qualificando os juros como sendo "o preço do uso do capital. Vale dizer, é fruto produzido pelo dinheiro, pois é como fruto civil que a doutrina o define. Ele a um tempo remunera o credor por ficar privado de seu capital e paga-lhe o risco em que incorre de o não receber de volta."

O conteúdo obrigacional assumido traz como características a possibilidade de fixação de juros através de convenção das partes ou, então, sua delimitação por dispositivos legais. Portanto, os chamados juros moratórios são previstos nos artigos 1062 e 1063 do Código Civil, que proclamam que a taxa será de 6% (seis por cento) ao ano sempre que as partes nada convencionarem a respeito ou quando não houver nenhuma taxa definida. Serão também de 6% (seis por cento) os juros devidos por força de lei, que terão vez, v.g, no adimplemento de perdas e danos do ressarcimento de ilícitos civis.

A livre pactuação também tem previsão no artigo 1262 do referido Estatuto, consoante o qual será permitida, por cláusula expressa, a fixação de juros ao empréstimo de dinheiro ou de outras coisas fungíveis (mútuo feneratício ou oneroso), abaixo ou acima da taxa mínima, mas desde que não ultrapassem o limite de 12% (doze por cento) previsto no Decreto nº 22.626/33 (Lei da Usura).

Desta forma, o Decreto nº 22.626/33 surgiu como uma forma de limitar a autonomia da vontade dos contratantes, reprimindo os excessos resultantes da usura. A razão mais difundida é que a remuneração exagerada do capital impede o desenvolvimento das classes produtoras.

Contudo, com a edição da Lei nº 4.595/64 (Lei da Reforma Bancária), mais especificamente com a redação do artigo 4º, inciso IX, surgiram algumas argumentações pró-juros usurários, pois tal dispositivo outorga ao Conselho Monetário Nacional, entre outras coisas, apenas limitar as taxas de juros nas operações que relaciona e desde que julgue necessário.

Finalmente, a discussão tornou-se mais acirrada com a edição da Súmula nº 596 do STF, que veio corroborar o entendimento daqueles que primam pela necessidade de um tratamento diferenciado aos Bancos, nos regimes de estipulação de juros. A falta de lei complementar para regulamentar o § 3º do artigo 192 da Constituição Federal e a aplicação do disposto no artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da CF/88 também são temas de grande relevo, que serão abordados a partir de agora.

O dispositivo normativo do § 3º do artigo 192 da atual Carta Magna tem sido objeto de amplas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, principalmente em relação à sua auto-aplicabilidade. Duas correntes se opõem, sendo que a majoritária é a que socorre às expectativas e interesses das instituições financeiras, ou seja, considerando como impossível a aplicação imediata dos parágrafos deste mesmo artigo, enquanto as determinações contidas no "caput" permanecerem em "vacatio legis". Portanto, aludem os juristas adeptos dessa corrente, que sem a lei complementar que regulará o Sistema Financeiro Nacional, a limitação de 12% (doze por cento) prevista na Lei de Usura não pode atingir os contratos bancários.

Salienta-se que apesar da existência de inúmeros julgados do Supremo Tribunal Federal em meu desfavor, comungo do posicionamento contrário, defendendo a incidência imediata do suso mencionado artigo, independentemente de qualquer complemento legislativo, uma vez que a lei complementar que vier a ser elaborada é que deverá prestar obediência à norma constitucional e não o contrário.

Por conseguinte, não há qualquer razão plausível para que uma lei infra constitucional delibere de forma discordante do que está regulado pela Carta Magna. Além disso, ainda que programático, o parágrafo 3º, do artigo 192, tem conteúdo limitativo, e eventual lei complementar regulamentadora não poderia ultrapassar a taxa estipulada, sob pena de declaração de inconstitucionalidade.

Nesse sentido está o entendimento esposado pela 2ª Câmara Cívil do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, famoso pelo brilhantismo e justiça nas suas decisões:

Ora, o Poder Constituinte não iria inserir numa Constituição dispositivo que não irradiasse efeito algum. Na opinião do eminente constitucionalista JOSÉ AFONSO DA SILVA, não há norma alguma destituída de eficácia, "todas elas irradiam efeitos jurídicos, importando sempre numa inovação da ordem jurídica preexistente à entrada em vigor da Constituição a que aderem, e na ordenação da nova ordem instaurada."

É importante transcrevermos, neste momento, as razões do entendimento do sobredito doutrinador, devido à sua extrema clareza e saber jurídico:

Assim, o argumento de que o artigo 192, § 3º, baseado em sua parte final- "nos termos que a lei determinar"-, necessita de lei que o regulamente carece de validade, pois a mencionada lei reguladora está prevista no "caput" deste dispositivo, atingindo somente as questões elencadas nos incisos I a VIII. O § 3º trata de questão totalmente desvinculada do caput e seus incisos, possui autonomia própria, tendo, por conseguinte, eficácia e aplicabilidade imediata.

A lei complementar, neste raciocínio, seria necessária, por exemplo, para a "autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador" (inciso II), ou, ainda, para estabelecer "os requisitos para a designação de membros da diretoria do Banco Central e demais instituições financeiras, bem como seus impedimentos após o exercício do cargo" (inciso V). O que não pode mais ser considerado normal é condicionar a eficácia do § 3º do artigo 192 à edição de uma futura lei complementar, que com certeza nunca será editada, pois desta maneira estaremos sempre colocando os consumidores em uma situação desfavorável frente ao poder exacerbado que exercem as instituições financeiras no mercado econômico, colocando inerte e sem sentido o conceito de hipossuficiência previsto pela Lei nº 8078/90.

Ressalta-se que aqueles que defendem a necessidade da regulamentação do referido dispositivo apegam-se, basicamente na decisão proferida na ADIN nº4-7/DF, na qual o Supremo Tribunal Federal negou a auto-aplicabilidade do § 3º do art. 192, sob o fundamento de que a lei complementar há ainda de conceituar o que se entende por juros reais.

No meu entender essa argüição não tem qualquer razão de ser. A redação do § 3º é clara: "As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações, direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima desse limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos em que a lei determinar."

Ora, não são os juros reais que devem ser definidos em lei complementar. A sua conceituação já está muito bem estabelecida por critérios econômicos, não sendo controvertida, como adverte LUÍS ROBERTO BARROSO. Tampouco o crime de usura precisa de regulamentação. Este é delimitado no próprio Decreto nº 22626/33, através dos artigos 13, 14 e 15. Já existe, portanto, estipulação legal, não podendo prevalecer a alegação de que o conceito da teoria econômica não pode ser emprestado em virtude de tratar-se de crime, de natureza penalista, como pensou Saulo Ramos, Consultor Geral da República, ao emitir parecer sobre o assunto.

Registra-se, ainda, que a mencionada ADIN foi julgada antes da implementação do Plano Real e em condições econômicas diferentes das de hoje, quando a inflação já não se apresenta como um "fantasma assustador", estando em um nível aceitável, sem variações significativas. Por isso, a cobrança exacerbada de juros, muito acima do limite legal de 12% ao ano, representa nada mais do que uma forma de incentivo ao enriquecimento ilícito, tão combatido pelo legislador pátrio. Ademais, uma ADIN não tem o efeito vinculante e erga omnes atribuídos às ações declaratórias de constitucionalidade.

Corroborando esta sustentação, é válido aduzir que o próprio Supremo Tribunal Federal, através de Recurso Extraordinário de nº 105.012-8, em que foi relator o ministro JOSÉ NÉRI DA SILVEIRA, "reconheceu expressamente a possibilidade de alteração da coisa julgada provocada por mudanças nas circunstâncias fáticas", decisão esta publicada em DJ 01.07.1988.

Oportuna a citação da manifestação do Des. ULDERICO CECATTO, relator de decisão em Apelação Cívil nº 598197523, julgada pela 12ª Câmara Cívil do TJERGS, em 29 de outubro de 1998:

Por derradeiro, cumpre reproduzir os seguintes julgados, que corroboram a tese em epígrafe:

Primeiramente, cumpre ressaltar que o simples fato de o artigo 192, § 3º, poder ser considerado auto-aplicável, como explanado anteriormente, já é uma justificativa para deixar de conferir tratamento diferenciado às instituições financeiras, com relação ao regime de estipulação dos juros.

Porém, existem ainda algumas considerações a fazer acerca da vigência da súmula nº 596 do STF, bem como sobre a aplicação do artigo 25 do ADCT, que têm sido assuntos muito polêmicos na atualidade.

Até o ano de 1964, as taxas de juros encontravam-se limitadas pelas disposições do artigo 1062 do Código Civil Brasileiro e do Decreto nº 22.626/33, diplomas estes que fixaram os juros legais e convencionais máximos. Todavia, com a edição da Lei nº 4.595/64, mais especificamente no inciso IX do seu artigo 4º, o Conselho Monetário Nacional foi também declarado competente para regular as taxas de juros praticadas no mercado financeiro.

Após a publicação da Lei supracitada, para confirmar a legitimidade da competência do referido Conselho para regular as taxas de juros a serem aplicadas pelos Bancos, foi editada a Súmula nº 596, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal do nosso País, consolidando compreensão que "As disposições do Decreto 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional."

Assim, durante um certo lapso de tempo, a possibilidade de as instituições financeiras estipularem as taxas de juros acima do limite de 12% (doze por cento) ao ano tornou-se um fato incontestável, sendo a questão ventilada novamente por ocasião da promulgação da Constituição Federal de 1988, em virtude do exposto no já analisado artigo 192, no inciso XIII do artigo 48, da mesma Carta Magna e no artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Com efeito, o referido artigo 25 prevê:

Desta forma, a Lex Suprema atribuiu unicamente ao Congresso Nacional a competência para dispor sobre matérias financeiras, cambiais e monetárias, instituições financeiras e suas operações (cf art. 48, XIII), retirando a competência atribuída ao Conselho Monetário Nacional através do inciso IX, do artigo 4º, da Lei nº 4595/64.

Como regra de transição, a mesma Carta Política estabeleceu o prazo de 180 (cento e oitenta dias), a partir de sua promulgação, para que todos os dispositivos legais que atribuíssem ou delegassem a órgão do Poder Executivo competência por ela assinalada ao Congresso Nacional fossem extirpados do mundo jurídico, com imediata perda de vigência. Esse prazo, contudo, poderia ser prorrogado por lei, com autorização do próprio artigo 25 do ADCT.

Não demorou muito para que surgisse a primeira tentativa no sentido da prorrogação da vigência da delegação atribuída ao Conselho Monetário Nacional. Já em 31 de março de 1989 foi editada a Medida Provisória nº 45 que, contudo, não foi convertida em lei pelo Congresso Nacional, conforme estipula o artigo 62, parágrafo único do texto constitucional. Também não houve nenhuma reedição. Desse modo, esta medida perdeu sua eficácia desde a data de sua promulgação,

Portanto, ainda que outras medidas provisórias tenham sido promulgadas em sucessão à primeira, nenhuma delas poderia alcançar o objetivo a que se destinavam, pois já teriam sido produzidos os efeitos da regra constitucional que decretou a revogação da delegação de competência mencionada pelo artigo 25 do ADCT. A única maneira de restaurar tal competência seria através de Resolução do Congresso Nacional, a teor do artigo 68 da Constituição Federal.

Nesse teor, é o pronunciamento de J.R Feijó Coimbra:

Assim, se está revogada a Lei nº 4.595/64, no que concerne ao poder normativo concedido ao Conselho Monetário Nacional, não há como fugir à conclusão de que voltam a ter incidência nos contratos bancários as disposições da Lei de Usura.

A Súmula nº 596, do STF, conseqüentemente, também deve ser abolida do nosso ordenamento jurídico, uma vez que surgiu mais como uma forma de validar a delegação de competência prevista na sobredita Lei nº 4.595/64. Assim, interpretando de forma iníqüa e equivocada o disposto na Lei de Mercado de Capitais, entendendo suprimida a limitação imposta pelo Decreto nº 22.626/33 nas operações de instituições financeiras, acabou por afrontar ao princípio constitucional da isonomia, consagrado no artigo 5º, "caput", da Carta Magna.

Em sustentação ao argumento ora defendido, cito os seguintes julgados, também bastante elucidativos:

Vale lembrar, finalmente, que a Súmula nº 121 do STF não é análoga à Súmula nº 596 da mesma Corte Suprema, pois aquela refere-se especificamente à proibição da capitalização de juros ou anatocismo, como podemos perceber no seguinte julgamento:

Por consegüinte, a capitalização dos juros somente é permitida na hipóteses expressamente autorizadas por leis especiais, sendo vedada nos demais casos, mesmo quando pactuada, não tendo sido revogada pela Lei nº 4.545/64 e pelo artigo 4º do Decreto nº 22.626/33 (nesse sentido o Resp nº 225855/MG, da 4ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, j. in 02/05/00, Resp nº 264560/SE, 4ª Turma, rel. Min Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. in 05/10/00).

É importante observar, outrossim, que também não assiste razão às instituições financeiras em fazer incidir a TRD como fator de correção monetária.

É que, embora seja lícito ao Estado adotar índice próprio de correção monetária, a utilização da TRD como fator de tal correção pode acarretar a cobrança de "juros sobre juros", ou seja, o tão vedado anatocismo ou capitalização de juros, como demonstrarei a seguir.

A correção monetária mereceu acolhimento jurisprudencial, mesmo antes da lei específica vigente (Lei nº 6889/81), com o objetivo precípuo de tornar justa a indenização ou ressarcimento de valores, de preservar o poder aquisitivo da moeda, prevenindo o empobrecimento do credor e o enriquecimento ilícito do devedor.

Torna-se necessário, então, a escolha e adoção de indicadores econômicos que retratem a real variação do poder aquisitivo da moeda, vale dizer, que retratem a efetiva inflação, a fim de cumprir efetivamente o comando da mencionada Lei.

Por esta razão a denominada Taxa Referencial (TR) não é índice de correção monetária, uma vez que não representa a variação de preços de espécie alguma, porqüanto reflete uma média das variações do custo primário de captação dos depósitos a prazo fixo pelos bancos ou títulos públicos federais, estaduais e municipais, como previsto no artigo 1º da Lei nº 8.177/91, que a instituiu.

Está disposto na referida Lei nº 8.177 de 1º de março de 1991: " Art. 1º- O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial-TR, calculada a partir da remuneração mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo com a metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao conhecimento do Senado Federal".

De fato, não existindo entre os elementos de apuração dos cálculos previstos na sobredita lei, correlação concreta e necessária com a efetividade dos preços gerais de bens, mercadorias, serviços e outros componentes da economia que retratam a variação do custo de vida, tem-se um índice totalmente descomprometido com a realidade inflacionária do país. Consequentemente, sua indigência, inadequação e impropriedade para recompor o poder aquisitivo da moeda, tornam-se irretorquíveis e negam vigência ao comando emergente da lei nº 6.899/81.

Logo, caso a TR fosse aplicada, chegar-se-ia ao absurdo de computar-se correção monetária em eventuais períodos de inflação contida ou deflacionários, já que os custos de captação da moeda seriam sempre positivos.

Por outro lado, tendo-se em consideração que tal índice, a exemplo da chamada taxa Anbid, reflete custo de troca ou captação de moeda, isto é,juros, aplicando-o a pretexto de indexador inflacionário, caracterizaria verdadeiro anatocismo, já que os juros incidiriam sob rubrica própria.

Por conseguinte, a utilização da TR como fator de atualização monetária, torna-se ilegal à medida que não atende ao princípio da justa composição ao espírito e objetivo da Lei nº 6899/81. Até mesmo quando se trate de indexador eleito contratualmente, poderá se constituir em instrumento de negação da real vontade das partes, que, em regra, visam a efetiva preservação do poder aquisitivo da moeda, no binômio do equilíbrio econômico- financeiro do contrato.

O mesmo podemos afirmar com relação à denominada comissão de permanência, pois esta constitui, na verdade, um ônus financeiro de cunho compensatório e ao mesmo tempo moratório, daí porque não pode ser admitida, pois os juros compensatórios somente são devidos na fase de vigência do contrato e os juros moratórios, por sua vez, por ocasião da inadimplência, sob pena de ocorrência do vedado bis in idem.

Sobre o tema, não há posição pacífica nem na doutrina, nem na jurisprudência pátria. Todavia, observa-se uma inclinação no sentido de se considerar ilegal a cobrança da comissão de permanência. A justificativa de que uma cláusula nesse sentido seria válida, desde que pactuada, não tem razão de ser, pois é cediço que as instituições financeiras apresentam aos seus creditados um verdadeiro contrato de adesão, calculando a citada comissão conforme seus critérios, de forma unilateral, não permitindo nenhuma forma de discussão a respeito das vantagens e desvantagens ou impossibilitando qualquer maneira de modificação de seu conteúdo.

Portanto, não podemos afirmar que houve um efetivo acordo de vontades entre os celebrantes, pois geralmente as pessoas aderem às cláusulas contratuais até por mera ignorância, devendo estas serem interpretadas sempre de maneira mais favorável à parte mais fraca da relação contratual. Há, então, uma verdadeira afronta ao Princípio da Transparência, consagrado no artigo 52 do Código de Defesa do Consumidor.

Ademais, a comissão de permanência corresponde à própria atualização do débito, ou seja, a correção do valor da moeda. Assim, se ocorrer a sua cumulação com a correção monetária, implicará em dupla valoração, representando um enriquecimento sem causa, devendo, pois, ser evitada a incidência desta verba quando já prevista a correção monetária.

Essa questão também já foi até sumulada, "in litteris" :

A cumulação da comissão de permanência com multa ou com juros moratórios também não pode ser admitida. A primeira vedação encontra óbice na própria norma instituidora, isto é, a Resolução nº 1.129/86 do BACEN, que editou decisão do Conselho Monetário Nacional, proferida com suporte na Lei nº 4.595/64. Já a segunda pode ser explicada porque esta espécie de juros são limitados a 1% (um por cento) ao mês, o mesmo não se aplicando quanto aos juros compensatórios ou remuneratórios, pois para estes não há limite estipulado.

Torna-se patente, por conseguinte, a ilegalidade das cláusulas que estipulam a aplicação da taxa referencial como índice de correção monetária e a cobrança de comissão de permanência, devendo ser consideradas nulas de pleno direito, de acordo com os ditames do Código de Defesa do Consumidor.

5. A abusividade da Cláusula Mandato nos Contratos Financeiros, Bancários e de Cartão de Crédito

Cumpre demonstrar nesse momento em que circunstâncias a cláusula mandato é abusiva nos contratos financeiros, bancários e de cartão de crédito.

Primeiramente, podemos definir o contrato de mandato como aquele em que a representação torna-se uma característica essencial, ou seja, há a criação de um vínculo em que o mandatário deve agir em nome e no interesse do mandante. O representante deve indicar a terceiros que não age para si, mas em nome de outra pessoa, com a intenção de adquirir direitos e contrair obrigações para esta, chamada de representado (a).

Nos contratos bancários, financeiros e de cartão de crédito, é possível indicar pelo menos quatro modalidades em que se manifesta a cláusula mandato, a saber:

1. A cláusula pela qual o mutuário constitui sua bastante procuradora a instituição financeira, a quem confere, de forma irrevogável, poderes para o fim de emitir promissória relativa à dívida principal e encargos, ou correspondente ao valor de qualquer das parcelas ou débitos em razão do contrato, podendo, inclusive, substabelecer no todo ou em parte;

Contudo, este assunto tornou-se tormentoso em virtude do que dispõe o artigo 51, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor:

Corroborando este entendimento, a Súmula nº 60 do STJ diz que: "É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste." Nesse caso, o fornecedor agiria não no interesse do consumidor, mas em seu próprio benefício.

Assim, interpretando literalmente as sobreditas normas, todas as referidas cláusulas mandato deveriam ser consideradas nulas. Entretanto, é necessário um certo cuidado na análise dessa regra consumerista, sob pena de abranger demasiadamente o conceito de abusividade destas espécies de cláusulas, prejudicando sobremaneira as instituições financeiras e as administradoras de cartão de crédito.

O cerne da questão consiste em saber, no caso em concreto, se a cláusula mandato afeta ou não o equilíbrio da relação contratual, colocando o consumidor em desvantagem exagerada perante o fornecedor, fator básico para a caracterização da sua abusividade. Este fato se verifica toda vez que a sua inserção nos contratos para o consumo puder ocasionar um conflito de interesses entre consumidor e fornecedor, pois desta forma estaria sendo descaracterizada a essência do instituto jurídico do mandato.

É o que acontece com a imposição de procurador com poderes para agir no interesse exclusivo do fornecedor (Súm nº 60 STJ). A estipulação de cláusula conferindo ao fornecedor poderes para emitir cambiais em nome do consumidor ou para contrair empréstimos em seu nome, podendo para tanto negociar e ajustar prazos, acertar, da maneira que melhor lhe aprouver, as condições e o custo do financiamento e demais encargos da dívida, é claramente abusiva.

O mesmo não podemos afirmar com relação a algumas hipóteses já mencionadas, nas quais não se vislumbra a possibilidade da ocorrência de conflito de interesse entre consumidor e fornecedor.

Por exemplo, são lícitas as cláusulas pelas quais o correntista autoriza o banco a debitar em sua conta corrente todos os custos e despesas oriundos da emissão e utilização de cartões de crédito, bem como a que o correntista autoriza o estabelecimento bancário a direcionar os recursos disponíveis em sua conta corrente para aplicação no mercado financeiro, a exclusivo critério da instituição financeira, respeitado o valor do saldo mínimo exigido em conta e o valor mínimo de aplicação definido pelo banco.

Outrossim, não é vedado pelo Código de Direito do Consumidor a emissão de notas promissórias por mandatário com poderes especiais, o que, aliás é permitido pelos artigos 8º e 77 da Lei Uniforme.

Por derradeiro, é importante observar que a Lei nº 8078/90 não exige a comprovação da efetiva existência do referido conflito de interesse, bastando, simplesmente, a possibilidade da ocorrência desta lide. O ônus de provar que a cláusula mandato não foi estipulada abusivamente caberá sempre ao fornecedor.

6. Conclusão



O Código de Defesa do Consumidor trouxe uma nova concepção de contrato, demonstrando sua importância perante a sociedade e estabelecendo regras de cunho protetivo aos consumidores. O Estado e a comunidade têm se estruturado para garantir a proteção aos direitos desses hipossuficientes, que, por sua vez, estão se tornando mais conscientes de seus direitos e se fazendo mais atuantes na defesa de seus interesses.

Desta forma, a verdadeira função dos contratos nunca esteve tão evidente, ou seja, busca-se a proteção às classes mais marginalizadas e desamparadas, mediante a adoção de critérios que favoreçam uma repartição mais equilibrada das riquezas. É a aplicação do princípio da igualdade substancial, sempre buscando o bem estar da população. Isso não significa limitar a liberdade contratual. Garante-se a liberdade de contratar, preservando, contudo, valores fundamentais ligados à dignidade humana.

Porém, para que o equilíbrio de interesses entre as partes seja resguardado, muitas vezes é necessário a interferência do Estado nas atividades privadas, na autonomia da vontade dos cidadãos. Por isso surgiram diversas hipóteses de vedações às cláusulas abusivas, elencadas no artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, as quais representam um dos métodos escolhidos para harmonizar ou dar maior transparência às relações consumeristas, garantindo, assim, uma "proteção "a posteriori" do consumidor, através de um efetivo controle judicial do conteúdo do contrato de consumo"

Torna-se patente, então, o cunho social do citado Estatuto. O Estado tem o dever de proteger os consumidores de qualquer abusividade, e isto decorre de imperativo constitucional- artigo 5º-, inciso XXXII e artigo 170, inciso V, da atual Carta Magna e artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Ressalta-se, no entanto, que essa intenção de resguardar a igualdade substancial não deve servir de justificativa para a descaracterização do Código de Defesa do Consumidor, transformando-o em um mero mecanismo de consecução de vantagens indevidas, ilegais ou imorais. A cobrança de um débito pelo credor não pode ser generalizada como ilegítima. É apenas uma forma do fornecedor ver-se ressarcido do inadimplemento do devedor. O que não se pode aceitar é a existência de abusos na estipulação das cláusulas contratuais, fazendo com que impere o enriquecimento ilícito de indivíduos gananciosos.

Quanto mais o conteúdo de uma cláusula se afasta do direito dispositivo, em detrimento do consumidor, mais sujeita está a ser considerada abusiva. Entretanto, como a decisão é sempre tomada no caso concreto, outras considerações podem também ser relevantes.

Um valioso instrumento hemenêutico foi posto à disposição do julgador: a cláusula geral da boa-fé e da eqüidade. Trata-se da boa-fé objetiva, como regra de postura nas relações jurídicas obrigacionais, em que deve imperar a conduta honesta, leal, correta. O fornecedor deve criar uma situação sobre a qual o consumidor confie, em que não haverá comportamento enganoso ou abusivo.

Esta adoção de conceitos indeterminados lançou sobre os ombros do julgador uma difícil tarefa, ampliando seus poderes no tocante à revisão dos contratos. Pode o Magistrado levar em consideração, v.g, o status das partes, considerando as suas fraquezas e necessidades especiais. As formas como as partes co-operaram quando o contrato foi celebrado são também freqüentemente relevantes, em particular em relação à informação dos seus direitos e deveres.

Dentro desse contexto, algumas cláusulas previstas nos contratos bancários são a expressão gráfica mais transparente do abuso repudiado pelo artigo 51 da Lei nº 8078/90, transformando o que deveria ser um acordo de vontades paritário em um instrumento de opressão.

No Título VII de nossa Constituição Federal- Da Ordem Econômica e Financeira- deixou claro o legislador constituinte que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (artigo 170).

Há ainda a exigência constante no artigo 192, a proclamar que o sistema financeiro nacional deverá ser estruturado a promover o "desenvolvimento equilibrado do país e a servir aos interesses da coletividade".

Nesse raciocínio e levando em consideração a baixa inflação que felizmente acompanha o país nos últimos anos, não se pode aceitar, por exemplo, a cobrança extorsiva de juros exorbitantes, ou aplicação da TR como índice de correção monetária. Ora, isso é, além de ilegal, totalmente anulável, dando causa, inclusive, à revisão dessas cláusulas pactuadas abusivamente, conformando-as à realidade. Caso isso não seja assim considerado, teremos como válida a absurda "conversão do capital produtivo em capital exclusivamente especulativo, causando a quebra da atividade produtiva".

A norma constante do § 3º, do artigo 192, da Constituição Federal é de aplicação imediata, não necessita de qualquer complemento legislativo que, se editado, deverá moldar-se à vedação constitucional, e não o contrário. Não é preciso, ainda, a definição de juros reais através de lei complementar, sendo o seu conceito de conhecimento pleno de todos os juristas, além do fato da Carta Maior já haver regulamentado a sua cobrança.

Ademais, a Lei nº 4595/64 e a Súmula nº 596 do STF não revogaram a legislação infraconstitucional, encontrando-se em plena vigência o Decreto nº 22.626/33, em seu artigo 1º, que proíbe a fixação de juros superiores ao dobro da taxa legal. A citada Súmula, inclusive, interpretou de forma iníqüa e equivocada o disposto na Lei de Mercados de Capitais, atingindo o princípio constitucional da isonomia.

Por conseguinte, a limitação de juros tem razão de ser não só na Lei Fundamental, mas também na legislação anterior por ela recepcionada, principalmente no artigo 1062 do Código Civil e na Lei de Usura.

Desse modo, tanto a construção jurisprudencial firmada pelo advento da Lei nº 4595/64, como a erguida pelo julgamento da Adin nº 4-7- DF, estão baseadas em pilares jurídicos frágeis, evidenciando a supremacia do poder Executivo nos países da América Latina.

Contudo, não devemos esquecer que estamos na era da democracia e do liberalismo. Uma situação criada por um regime político anterior à atual Constituição Federal de 1988 não pode continuar norteando as decisões dos Magistrados, fazendo com que a classe bancária tenha um incentivo ao enriquecimento indevido. Não é o caso de considerar abusivos todos os atos praticados pelas Instituições Financeiras, mas o fato é que estas costumam ignorar o verdadeiro conceito de consumidor, formulando cláusulas claramente abusivas, mesmo depois do atual controle dos índices inflacionários.

A verdade é que manobras políticas, baseadas nos interesses de classes privilegiadas da sociedade, não podem continuar interferindo nas diversas áreas jurídicas, sob pena de tornar o direito completamente estanque, incapaz de absorver novos fatos, novos conceitos, novos valores, em interação com os costumes da época. O momento é de mudança de pensamento e atitude, visando o coroamento da justiça social.

7. Bibliografia

_________________________- "Contratos de time-sharing e a proteção dos consumidores: crítica ao direito civil em tempos pós-modernos", Revista de Direito do Consumidor, nº 22, abril-junho/1997.

JAYME- Erik- "Contratos", Editora Forense, 15ª Edição, 1995.

SANDRONI- "Novo Dicionário de Economia", 2ª edição, São Paulo, 1994.