Autora: Glauce Vianna

Muito embora não tenha sido recepcionado pelo Regulamento do ICMS/SP (Decreto nº 45.490, de 30.11.2000), mais precisamente em seu art. 529, em casos da existência de débito tributário cujo pagamento encontra-se em atraso, o STJ tem entendimento firmado no sentido da aplicação do art. 138 do CTN. Tal artigo dispõe acerca da exclusão da responsabilidade por parte do contribuinte por infrações da legislação tributária decorrente de ato ilícito, através do instituto da denúncia espontânea da infração.
A conseqüência da aplicação de referido artigo exonera o contribuinte do pagamento de multa moratória em casos em que o pagamento do tributo (ou seu respectivo depósito), devidamente corrigido monetariamente, seja efetuado antes de iniciado qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização por parte da Fazenda Pública.
Como afirmado acima, na esfera Estadual tal dispositivo não teve merecido respeito ao ser exigido, no caso de pagamento de tributos em atraso, o acréscimo de multa de mora, ainda que em percentual reduzido. Dessa forma, o que deveria ser encarado pelo contribuinte como incentivo para espontânea quitação de débitos fiscais transformou-se em questão judicial de ampla discussão, ainda debatida e constantemente apreciada pelo STJ.
Em que pese a existência dessa discussão, a saída encontrada por muitos contribuintes que optam pelo pagamento espontâneo dos débitos é quitá-lo na forma do disposto no art. 529 do Regulamento do ICMS (aplicando-se a multa disposta no art. 528 do mesmo diploma legal) e após pleitear através de via judicial a devolução do excedente por parte do Estado.
A possibilidade do ressarcimento, aventada na presente matéria, está baseada e fundamentada no art. 165 do CTN, que prevê tanto a possibilidade como as hipóteses de restituição. Dessa forma, o citado artigo prevê que será devolvido o imposto pago em desconformidade com as circunstâncias materiais ou em duplicidade, ou aquele em que houve erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito.

Uma importante característica desse ressarcimento, ressaltada pelo Auditor Fiscal Bruno Carvalho Nepuceno , é que, comparando o tratamento dado ao instituto da restituição entre os vários ramos do Direito, "no direito tributário este é visto como obrigatório, independentemente de o pagamento prévio ter sido efetuado voluntariamente ou sob protesto, já no direito civil, quem paga voluntariamente somente tem direito à restituição se provar que o fez, o pagamento, por erro".


Nesse sentido, uma vez prevista a obrigatoriedade da restituição pelo ordenamento jurídico pátrio, trazemos, com o intuito de nortear a questão, o posicionamento do STJ acerca do instituto. Ao vislumbrarmos o entendimento deste Egrégio Tribunal Superior, que tem o munus constitucional de uniformizar a jurisprudência federal, é possível verificar a tendência do teor das decisões proferidas no País.

Assim, no entendimento do Ministro Castro Meira, que representa o entendimento majoritário do STJ (RESP 644258/MG, DJ 04.10.2004), "o pagamento integral em atraso de tributos, sem que tenha sido iniciado procedimento administrativo, configura, em regra, a denúncia espontânea, apta a afastar a multa moratória, nos termos no artigo 138 do Código Tributário Nacional". Note-se que esse predominante entendimento apenas é aplicado nas situações em que há o PAGAMENTO INTEGRAL do débito na forma indicada.

Mas, como fica a questão do parcelamento fiscal (lançamento por homologação), meio geralmente utilizado pelos contribuintes para saldar seu débito?

Nesse caso, a maioria dos doutrinadores, bem como a jurisprudência majoritária do STJ, entende que não está caracterizada a denúncia espontânea, sendo, dessa forma, exigida multa moratória. Tem-se como argumentos, dentre outros, a Lei Complementar sob nº 104/2001 e o fato de que o parcelamento do débito fiscal pressupõe prévio lançamento. Entretanto, conforme adiante se vê, é oportuno ressaltar que esse entendimento ainda não foi totalmente pacificado.
Em nota recente publicada no boletim informativo jurisprudencial do STJ sob nº 201/2004, a seguir transcrito, a Ministra Eliana Calmon sustentou a não-incidência da multa moratória em casos de lançamento por homologação (realizado, contudo, antes de iniciado qualquer procedimento administrativo): "A jurisprudência já se havia firmado no sentido de que ocorre a denúncia espontânea quando se dá o recolhimento do tributo, acrescido do valor principal de correção monetária e juros de mora, antes de qualquer procedimento administrativo fiscal. Nesses casos, seria afastada a imposição da multa moratória. Entretanto, há algumas decisões atuais da Primeira Turma no sentido de descaracterizar a denúncia espontânea nas hipóteses de tributo sujeito a lançamento por homologação, exigindo a multa só pelo atraso. A Turma, por unanimidade, proveu o REsp e se posicionou neste julgamento pela jurisprudência dominante citada, considerando a multa moratória indevida, como na espécie, de tributo sujeito a lançamento".
Nota-se, assim, que muitos aspectos pertinentes a esse tema ainda carecem de discussão e solução. Entretanto, para que se possa modificar posicionamentos, formar opiniões favoráveis ao contribuinte, é mister que a situação seja levada à apreciação judicial. Dessa forma, a cada julgamento favorável, dar-se-á um passo em direção a um sistema tributário sem contradições prejudiciais ao contribuinte.
Por fim, cumpre-nos informar que o instituto da denúncia espontânea não só se presta a questões envolvendo débito fiscal. O contribuinte que tiver o intuito de informar qualquer irregularidade omitida no fato gerador de seu tributo (problemas na emissão de nota fiscal, operação sem embasamento legal, etc.) pode se valer da denúncia do fato ao Estado e eximir-se das penalidades dispostas no art. 527 do RICMS/SP.