RESCISÃO FRAUDULENTA - RECONTRATAÇÃO DE EMPREGADO
Atualização - Aspectos Trabalhistas

Sumário

1. Introdução;
2. Readmissão Ou Recontratação;
3. Rescisão Fraudulenta – Caracterização;
3.1 - Após Rescisão Sem Justa Causa;
3.2 – Jurisprudências;
3.3 - Pedido De Demissão;
3.4 - Salário Inferior;
3.5 - Matriz/Filial/Grupo Econômico;
4. Unicidade De Contrato De Trabalho;
5. Situações A Serem Evitadas;
5.1 – Contrato De Experiência;
5.2 – Terceirização – Lei Nº 13.467/2017;
6. Computado Como Tempo De Serviço;
7. Caracterizada A Fraude;
7.1 – FGTS;
7.2 - Seguro-Desemprego – Implicações;
8. Procedimentos Na Recontratação;
9. Fiscalização;
10. Penalidade/Multa;
11. Portaria MTB Nº 384/1992.

1. INTRODUÇÃO

A Consolidação das Leis do Trabalho, como também a Constituição federal trata sobre os direitos trabalhistas e as relações de trabalho.

E a Legislação Trabalhista não impede que o empregado que tenha prestado serviços na empresa venha a ser recontratado. Porém, o empregador deverá observar e obedecer alguns critérios, pois certos procedimentos podem caracterizar ato de fraudar as normas legais.

A Portaria nº 384, de 19.06.1992, do Ministro do Trabalho e da Administração, visa editar regras e conceitos objetivando reduzir a prática de dispensas fictícias, ou seja, os chamados acordos, seguidas de recontratação ou permanência do empregado em serviço sem registro, com a intenção de facilitar o levantamento dos depósitos da conta vinculada do trabalhador, o FGTS, e recebimento do Seguro-Desemprego.

Nesta matéria será tratada sobre os aspectos de uma rescisão fraudulenta, com seus aspectos trabalhistas e a recontratação de empregado que poderá caracterizar fraude.

2. READMISSÃO OU RECONTRATAÇÃO

Não existe legislação que impede a recontratação do empregado que tenha prestado serviços na empresa, mas o empregador deverá observar e obedecer alguns critérios, pois certos procedimentos podem caracterizar ato de fraudar as normas legais.

A readmissão de empregado demitido é possível, porém, ressalta-se, que o empregador terá mais facilidade para provar a boa intenção acatando o período mínimo de 90 (noventa) dias entre a demissão (quando houver liberação FGTS e seguro-desemprego) e recontratação do mesmo empregado (Artigo 2° da Portaria n° 384, de 19.06.1992 do MTE).
No caso de ocorrer dispensa por justa causa ou mesmo o pedido de demissão, não tem o prazo dos 90 (noventa) dias, conforme a Portaria MTE 384/1992, para a recontratação do empregado.

Observação: Matéria sobre o assunto, verificar o Boletim INFORMARE nº 22/2016 “READMISSÃO OU RECONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS Considerações”, em assuntos trabalhistas.

Jurisprudência:

RECONTRATAÇÃO DE EMPREGADO EM CURTO PERÍODO APÓS SUA DISPENSA - POSSIBILIDADE. A recontratação de empregado não encontra óbice na legislação trabalhista, desde que não implique, comprovadamente, ofensa a direitos do trabalhador ou tenha sido realizada de forma simulada, com o fim exclusivo de permitir ao trabalhador promover o saque dos depósitos de FGTS (Portaria 384 do MTE, de 19.06.1992) (Processo: RO 2603509 00739-2008-052-03-00-0 – Relator(a): Jose Miguel de Campos – Publicação: 18.11.2009).

3. RESCISÃO FRAUDULENTA – CARACTERIZAÇÃO

Considera-se fraudulenta a rescisão do contrato de trabalho, sem justa causa, ou seja, por parte do empregador, quando o empregado permanece em serviço ou é readmitido antes do período de 90 (noventa) dias (artigo 2° da Portaria n° 384/1992), contado da data da rescisão contratual, ou mesmo readmitir com novo contrato entre as partes, reduzindo o salário do empregado, ou excluindo alguma vantagem prevista no contrato anterior, entre outras situações (Verificar também as jurisprudências do subitem “3.2”).

“Rescisão realizada de forma simulada, com o fim exclusivo de permitir ao trabalhador promover o saque dos depósitos de FGTS, caracteriza rescisão fraudulenta”.

Vale ressaltar, que poderá também ocorrer por parte do Ministério do Trabalho, o levantamento pela fiscalização, envolvendo a possibilidade de fraude ao Seguro-Desemprego, pois este benefício está diretamente ligado à demissão sem justa causa.

Considera-se fraudulenta a rescisão do contrato de trabalho, quando:

a) a rescisão for sem justa causa e o empregado permanece em serviço ou é readmitido no período de 90 (noventa) dias (artigo 2° da Portaria n° 384/1992), contado da data da rescisão contratual;

b) readmitir com novo contrato entre as partes, reduzindo o salário do empregado; ou

c) excluir alguma vantagem prevista no contrato anterior, entre outras situações.

E conforme o artigo 3º da Portaria nº 384, de 19 de junho de 1992, do MTE constatada a prática da rescisão fraudulenta, o agente da inspeção do trabalho levantará todos os casos de rescisão ocorridos nos últimos 24 (vinte e quatro) meses para verificar se a hipótese pode ser apenada em conformidade com o art. 1º desta Portaria (ver abaixo).

Também o parágrafo único, do artigo 3º da Portaria acima, dispõe que o levantamento a que se refere, envolverá também a possibilidade de ocorrência de fraude ao seguro-desemprego, hipótese em que será concomitantemente aplicada a sanção prevista no art. 25 da Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990.

“Art. 1º da Portaria nº 384/1992. A inspeção do trabalho dará tratamento prioritário, entre os atributos de rotina, à constatação de casos simulados de rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, seguida de recontratação do mesmo trabalhador ou de sua permanência na empresa sem a formalização do vínculo, presumindo, em tais casos, conduta fraudulenta do empregador para fins de aplicação dos §§ 2º e 3º, do art. 23, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990”.

“O legislador determina que pretendendo o empregador readmitir um trabalhador, deverá estar atento para que não fique caracterizada a prática de rescisão fraudulenta e também para que não seja considerada a unicidade dos contratos”.

Informações importantes:

Ressalta-se que de acordo com o artigo 9° da CLT serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir, ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na Consolidação das Leis do Trabalho.

Constatada a prática da rescisão fraudulenta, conforme a Portaria nº 384, de 19.06.1992 do Ministério do Trabalho e Emprego, artigo 3° e parágrafo único, o agente da inspeção do trabalho levantará todos os casos de rescisão ocorridos nos últimos 24 (vinte e quatro) meses para verificar se a hipótese pode ser apenada em conformidade com o art. 1° desta Portaria. E o levantamento a que se refere este artigo envolverá também a possibilidade de ocorrência de fraude ao seguro-desemprego, hipótese em que será concomitantemente aplicada a sanção prevista no art. 25 da Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990.

Observação: Verificar também o Boletim INFORMARE nº 22/2016 “READMISSÃO OU RECONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS Considerações”, em assuntos trabalhistas.

Extraído das jurisprudências do subitem “3.2”, dessa matéria:

a) “As seguidas recontratações da empregada, sem descontinuidade na prestação de serviços, na mesma função e local de trabalho, o que restou incontroverso, deixam clara a fraude e a unicidade contratual”.

b) “Os atos patronais consistentes na dispensa do empregado e na sua imediata recontratação em curtíssimo espaço temporal sem, contudo, ocorrer efetiva interrupção na prestação de serviços por este em prol do mesmo empregador, são nulos de pleno direito, a teor do disposto no artigo 9º da CLT, implicando, conseqüentemente, no reconhecimento da unicidade do vínculo empregatício”.

3.1 - Após Rescisão Sem Justa Causa

O empregador que demite sem justa causa um empregado, ele pode desejar em um futuro próximo recontratá-lo por necessidade de serviço, reestruturação administrativa ou outros motivos. Porém, existem empregadores que tem o hábito de rescindir contrato de trabalho para logo após readmitir com novo contrato, onde reduz o salário do empregado, ou mesmo exclui algumas vantagens que o empregado tinha no contrato anterior, então, deverá ter cuidado.

De acordo com o artigo 9º da CLT serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir, ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na Consolidação das Leis do Trabalho.
Quando a rescisão for sem justa causa e o empregado permanecer em serviço ou for readmitido no período de 90 (noventa) dias, será considerada rescisão fraudulenta, para fins do FGTS (artigo 2° da Portaria n° 384/1992).

E conforme o artigo 3º da Portaria nº 384, de 19 de junho de 1992, do MTE constatada a prática da rescisão fraudulenta, o agente da inspeção do trabalho levantará todos os casos de rescisão ocorridos nos últimos 24 (vinte e quatro) meses para verificar se a hipótese pode ser apenada em conformidade com o art. 1º desta Portaria.

Também o parágrafo único, do artigo acima, o levantamento a que se refere envolverá também a possibilidade de ocorrência de fraude ao seguro-desemprego, hipótese em que será concomitantemente aplicada a sanção prevista no art. 25 da Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990.

Ressalta-se, que, se a rescisão for seguida de  readmissão  e houver a realização da liberação de saque de FGTS e também o pagamento de seguro-desemprego, ainda que a empresa tenha pago todas as verbas indenizatórias, o procedimento poderá ser considerado ilegal.

Observação: Verificar as jurisprudências do subitem “3.2” (abaixo), dessa matéria.

3.2 – Jurisprudências

UNICIDADE CONTRATUAL E GRUPO ECONÔMICO. ART. 2º, § 2º, DA CLT. Consoante art. 2º, § 2º, da CLT, entende-se configurado o grupo econômico sempre que uma ou mais empresas, ainda que tenham, cada uma delas personalidade jurídica própria, estejam sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica. Para tanto, basta a existência de relação de coordenação entre as empresas, ainda que sem posição de predominância ou hierarquia. O objetivao é a garantia dos créditos trabalhistas. Comprovada a existência do grupo econômico entre as reclamadas, justifica-se a responsabilidade solidária. As seguidas recontratações da empregada, sem descontinuidade na prestação de serviços, na mesma função e local de trabalho, o que restou incontroverso, deixam clara a fraude e a unicidade contratual. Recursos ordinários das rés conhecidos e desprovidos. (Processo: RO 0000373-69.2012.5.01.0030 RJ – Relator(a): Sayonara G. Coutinho Leonardo da Silva – Julgamento: 24.09.2014)

RESILIÇÃO CONTRATUAL. FRAUDULENTA. NULIDADE DECLARADA. UNICIDADE CONTRATUAL RECONHECIDA. MANUTENÇÃO. Os atos patronais consistentes na dispensa do empregado e na sua imediata recontratação em curtíssimo espaço temporal sem, contudo, ocorrer efetiva interrupção na prestação de serviços por este em prol do mesmo empregador, são nulos de pleno direito, a teor do disposto no artigo 9º da CLT, implicando, conseqüentemente, no reconhecimento da unicidade do vínculo empregatício. (Processo: RO 171201000923000 MT 00171.2010.009.23.00-0 - Relator(a): Desembargador Edson Bueno - Julgamento: 22.03.2011)

RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO FRAUDULENTA. RECEBIMENTO INDEVIDO DE SEGURO-DESEMPREGO E SAQUE DO FGTS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ESTADO DE NECESSIDADE. MULTA. VALOR UNITÁRIO. REDUÇÃO. Comprovadas materialidade e autoria delitivas na forma de rescisão simulada de contrato laboral, realizada entre patrão e funcionário, que acarretou a retirada indevida de seguro-desemprego e saque do FGTS. O eventual reconhecimento das excludentes da ilicitude ou da culpabilidade devem ser precedidas de prova material carreada aos autos. Redução do valor unitário do dia-multa, em virtude da situação econômica declarada pelo apelante por ocasião de seu interrogatório (TRF4 - Apelação Criminal: ACR 958 RS 2006.71.15.000958-1- Julgamento: 21.07.2010 Órgão Julgador: Oitava Turma)

3.3 - Pedido De Demissão

Pedido de demissão: “é a rescisão do contrato de trabalho dada pelo empregado, sem que o empregador tenha dado motivo para isso”.

Os legisladores não têm entendido que no pedido de demissão e logo após ocorrer uma recontratação não caracteriza uma rescisão fraudulenta, pois a decisão foi tomada pelo empregado e, conforme o tipo de rescisão, ele não tem o direito ao saque do FGTS e nem ao recebimento do seguro-desemprego.

“O entendimento é o de que este dispositivo se aplica apenas nos casos da dispensa arbitrária ou sem justa causa, pois se o motivo do desligamento for o pedido de demissão, não estaria havendo fraude ao FGTS, tendo em vista que neste caso não haveria o saque”.

Importante: Vale ressaltar, que com base no artigo abaixo, poderá, no caso do pedido de demissão e a recontratação dentro dos 60 dias, as férias serem consideras ininterruptas, ou seja, quando o empregado pede demissão e é readmitido dentro desse prazo, o período de férias tem uma continuação:

“Art. 133. CLT - Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:

I - deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subseqüentes à sua saída”.

3.4 - Salário Inferior

No caso da recontratação do empregado, principalmente quando se trata de dispensa sem justa causa, é risco ele receber salário inferior ao que recebia quando foi desligado da empresa, salvo se a carga horária vier a ser menor que a anteriormente praticada, ou seja, respeitando a redução do salário na mesma proporção da redução de horário (artigo 7° da CF/88).

“Artigo 7°, inciso VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo”.

Importante: O empregador também terá que ficar atento, pois se ficar comprovado que a readmissão foi realizada apenas com a finalidade de reduzir o salário do empregado, a rescisão será nula, conforme dispõe o artigo 9º da CLT:

“Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir, ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

Jurisprudência:

SALÁRIO. CONTRATAÇÃO DE VALOR INFERIOR EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO CONTRATO. POSSIBILIDADE. A proibição do art. 7º, inciso VI, da CF, e do art. 468 da CLT é restrita ao período em que o contrato está em vigor, não se aplicando nas recontratações do empregado. (Processo: AI 2153200103502003 SP 02153-2001-035-02-00-3 – Relator(a): Luiz Edgar Ferraz De Oliveira – Julgamento: 28.04.2005)

3.5 - Matriz/Filial/Grupo Econômico

A Legislação Trabalhista, no artigo 2º, § 2º, da CLT, considera como grupo econômico “§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)”.

O empregado que trabalha para uma empresa do mesmo grupo econômico, presta serviços para todo o grupo, então, havendo a necessidade do mesmo laborar em uma das empresas, não existe obrigação de rescindir o contrato de trabalho, apenas a transferência entre as empresas, desde que haja anuência dos empregados e que este fato não lhes acarrete qualquer prejuízo, conforme dispõe o artigo 468 da CLT. E esta transferência deverá ser anotada na CTPS do empregado, na página de Anotações Gerais, nas fichas ou livros de registros de empregados e informações enviadas pelo CAGED, RAIS, GEFIP/SEFIP.

Ao ser transferido para a outra empresa, o empregado mantém os mesmos níveis de salário e de benefício que recebia anteriormente, pois, afinal, não houve ruptura ou abertura do contrato de trabalho, mas simples transferência para outra empresa do grupo.

As empresas pertencentes ao grupo econômico, portanto, configuram um único empregador em face dos contratos de trabalhos celebrados.

Observações:

Verificar também o item “4” desta matéria “Unicidade de contrato de trabalho”.

Matéria sobre grupo econômico, encontra-se no Boletim INFORMARE nº 09/2017, “GRUPO ECONÔMICO Aspectos Trabalhistas E Previdenciários”, em assuntos trabalhistas.

Extraído das jurisprudências do subitem “3.2”, dessa matéria: “Os atos patronais consistentes na dispensa do empregado e na sua imediata recontratação em curtíssimo espaço temporal sem, contudo, ocorrer efetiva interrupção na prestação de serviços por este em prol do mesmo empregador, são nulos de pleno direito, a teor do disposto no artigo 9º da CLT, implicando, conseqüentemente, no reconhecimento da unicidade do vínculo empregatício”.

Extraído das jurisprudências abaixo:

a) “Se o reclamante é dispensado e readmitido em curto prazo no mesmo grupo econômico, é imperativa a decretação da unicidade contratual, prevalecendo a data da admissão do primeiro contrato de trabalho como termo inicial e a data de término do segundo como termo final”.

b) “As seguidas recontratações da empregada, sem descontinuidade na prestação de serviços, na mesma função e local de trabalho, o que restou incontroverso, deixam clara a fraude e a unicidade contratual”.

Jurisprudências:

DISPENSA E READMISSÃO EM CURTO PRAZO EM EMPRESA DE MESMO GRUPO ECONÔMICO. RESCISÃO SIMULADA. FRAUDE. Se o reclamante é dispensado e readmitido em curto prazo no mesmo grupo econômico, é imperativa a decretação da unicidade contratual, prevalecendo a data da admissão do primeiro contrato de trabalho como termo inicial e a data de término do segundo como termo final. Apelo patronal a que se nega provimento, no aspecto. (Processo: RO 00124157420155010571 RJ – Julgamento: 28.06.2016)

UNICIDADE CONTRATUAL E GRUPO ECONÔMICO. ART. 2º, § 2º, DA CLT. Consoante art. 2º, § 2º, da CLT, entende-se configurado o grupo econômico sempre que uma ou mais empresas, ainda que tenham, cada uma delas personalidade jurídica própria, estejam sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica. Para tanto, basta a existência de relação de coordenação entre as empresas, ainda que sem posição de predominância ou hierarquia. O objetivao é a garantia dos créditos trabalhistas. Comprovada a existência do grupo econômico entre as reclamadas, justifica-se a responsabilidade solidária. As seguidas recontratações da empregada, sem descontinuidade na prestação de serviços, na mesma função e local de trabalho, o que restou incontroverso, deixam clara a fraude e a unicidade contratual. Recursos ordinários das rés conhecidos e desprovidos. (Processo: RO 0000373-69.2012.5.01.0030 RJ – Relator(a): Sayonara G. Coutinho Leonardo da Silva – Julgamento: 24.09.2014)

UNICIDADE CONTRATUAL. RECONTRATAÇÃO. Ocorrida a demissão do empregado em um dia pela “matriz”, e a recontratação no outro dia pela “filial”, tratando-se da mesma empresa, e sem alteração substancial na atividade, impõe-se a declaração da unicidade contratual, para todos os efeitos legais. TRT-PR-04440-2008-322-09-00-4-ACO-05646-2010 - 4A. TURMA. Relator: Luiz Eduardo Gunther. Publicado no DJPR em 26.02.2010.

4. UNICIDADE DE CONTRATO DE TRABALHO

“Unicidade de contrato de trabalho ou continuidade do contrato de trabalho, entende-se como o reconhecimento de um único contrato de trabalho, em casos em que o espaço temporal entre a demissão e a readmissão, pela mesma empresa é pequeno”.

Importante: Havendo saque do FGTS, recebimento de seguro desemprego ou mesmo o impedimento do gozo das férias efetivas, o juiz poderá considerar que houve fraude, principalmente quando tais situações forem realizadas várias vezes e relacionadas ao mesmo empregador.

Como também a unicidade contratual poderá ocorrer se a readmissão for em um prazo maior, como por exemplo, o contrato por prazo determinado, o qual o seu tempo para uma nova contratação, no mesmo termo, deve ser num período superior a 6 (seis) meses, conforme trata o artigo 452 da CLT:

“Art. 452. CLT - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos”.

E conforme o artigo 9º da CLT serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir, ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Observação: Verificar também o item “6” dessa matéria.

Extraído das jurisprudências abaixo:

a) “Os atos patronais consistentes na dispensa do empregado e na sua imediata recontratação em curtíssimo espaço temporal sem, contudo, ocorrer efetiva interrupção na prestação de serviços por este em prol do mesmo empregador, são nulos de pleno direito, a teor do disposto no artigo 9º da CLT, implicando, conseqüentemente, no reconhecimento da unicidade do vínculo empregatício”.

Jurisprudências:

UNICIDADE CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA. Hipótese em que os interregnos de tempo entre os sucessivos contratos de trabalho do reclamante com a reclamada são superiores ao prazo previsto no art. 452 da CLT, que é de 6 meses. Além disso, a peculiaridade fática da reclamada, em que o aumento das atividades ocorre de forma sazonal, por tratar-se de cooperativa agrícola, permite concluir não ter ela, com as sucessivas contratações e resilições do contrato de trabalho, utilizado de subterfúgios para fraudar a legislação trabalhista, mas sim ter agido de acordo com sua real necessidade de trabalho. Mantém-se a sentença que indefere o pedido de unicidade contratual. Recurso desprovido, no aspecto. (...) (Processo: RO 6239820105040221 RS 0000623-98.2010.5.04.0221 – Relator (a): ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER - Julgamento: 10.05.2012)

RESILIÇÃO CONTRATUAL. FRAUDULENTA. NULIDADE DECLARADA. UNICIDADE CONTRATUAL RECONHECIDA. MANUTENÇÃO. Os atos patronais consistentes na dispensa do empregado e na sua imediata recontratação em curtíssimo espaço temporal sem, contudo, ocorrer efetiva interrupção na prestação de serviços por este em prol do mesmo empregador, são nulos de pleno direito, a teor do disposto no artigo 9º da CLT, implicando, conseqüentemente, no reconhecimento da unicidade do vínculo empregatício. (Processo: RO 171201000923000 MT 00171.2010.009.23.00-0 – Relator(a): Desembargador Edson Bueno – Julgamento: 22.03.2011)

UNICIDADE CONTRATUAL. RECONTRATAÇÃO. Ocorrida a demissão do empregado em um dia pela “matriz”, e a recontratação no outro dia pela “filial”, tratando-se da mesma empresa, e sem alteração substancial na atividade, impõe-se a declaração da unicidade contratual, para todos os efeitos legais.(TRT-PR-04440-2008-322-09-00-4-ACO-05646-2010 - 4A. TURMA. Relator: LUIZ EDUARDO GUNTHER. Publicado no DJPR em 26.02.2010)

UNICIDADE CONTRATUAL. SUCESSIVOS CONTRATOS DE SAFRA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 453 DA CLT. FRAUDE. O mero pagamento da indenização prevista no art. 453 da CLT, a cada contratação do demandante, não exclui a unicidade contratual, pois a aplicação da parte final deste artigo pressupõe a legalidade dos contratos por prazo determinado firmados sucessivamente. Ou seja, o pagamento da indenização do art. 453 da CLT não gera presunção absoluta de validade dos contratos firmados, não se operando a excludente quando há prova de fraude nas rescisões. No caso dos autos, a ação trabalhista foi ajuizada dentro do biênio prescricional a que se refere o art. 7º, XXIX, da Constituição da República. Incidência da Súmula n.º 156 do TST. Recurso de que se conhece e a que se nega provimento. ... (RR-92300-47.2003.5.15.0029 de 8ª Turma, 30 de Junho de 2010)

UNICIDADE CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO. Sucessivas contratações e rescisões com intervalos não superiores a um mês, para trabalho em atividade fim da empresa, previsível e planejável, caracterizam um único contrato para todo o período. Incidência do art. 9º da CLT. Agravo de Instrumento a que se nega provimento (Processo: AIRR 473402820025180006 47340-28.2002.5.18.0006 – Relator(a): Vantuil Abdala – Julgamento: 08.10.2008)

5. SITUAÇÕES A SEREM EVITADAS

O empregador deverá evitar algumas situações na recontratação de empregado, tais como:

a) recontratação do empregado que antecedeu a um contrato determinado, dentro do prazo de 6 (seis) meses (artigo 452 da CLT) (Verificar também o item “4” dessa matéria);

“Art. 452 da CLT - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos”.

b) recontratação do empregado para ganhar salário inferior ao que recebia quando foi desligado da empresa, salvo se a carga horária vier a ser menor que a anteriormente praticada, respeitada a redução do salário na mesma proporção da redução de horário (artigo 7° da CF/88).

“Artigo 7°, inciso VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo”.

c) recontratações diversas em curto prazo (verificar também o item “4” dessa matéria).

Importante: Então, vale ressaltar, que havendo saque do FGTS, recebimento de seguro desemprego ou mesmo o impedimento do gozo das férias efetivas, o juiz poderá considerar que houve fraude, principalmente quando tais situações forem realizadas várias vezes e relacionadas ao mesmo empregador.

Pois caso seja comprovado fraude na rescisão, esta será nula, conforme estabelece que o artigo 9º da CLT:

“Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir, ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

Observação: Também verificar o Boletim INFORMARE nº 22/2016 “READMISSÃO OU RECONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS Considerações”, em assuntos trabalhistas.

5.1 – Contrato De Experiência

Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada (Artigo 443, § 1º, da CLT).

O Contrato de Experiência tem como objetivo verificar as condições, referentes ao conhecimento do empregado, como a execução da função a qual foi contratado e assim a sua adaptação ao local de trabalho, a responsabilidade, o zelo, assiduidade, dedicação, relacionamento com superiores, com os colegas e outras obrigações que se lhe são devidas (Artigo 443 da CLT, § 2º, alínea “c”, da CLT).

O contrato de experiência tem também por finalidade dar condições de mútuo conhecimento às partes, quer no tocante ao desempenho funcional do empregado, quer na adaptação, integração e nas condições de trabalho, aspectos esses analisados durante o prazo inicial da relação de emprego mantida entre empregado e empregador.
E durante a vigência do contrato de experiência, o empregado estará também analisando e as condições que lhe são oferecidas pelo empregador serão adequadas ao seu interesse profissional e pessoal.

Importante: “No caso de um empregado que já foi contratado em regime de experiência pela empresa, o qual ele já prestou seus serviços sob a forma de um contrato temporário, é vedado que o empregador, para a mesma função, exija um novo contrato de experiência, pois, o empregador já conhece o trabalho desempenhado pelo empregado, ou seja, suas habilidades e o temperamento já foram testados. De modo se a empresa insistir neste procedimento, o contrato de experiência poderá ser considerado nulo”. (Verificar também a jurisprudência abaixo).

Jurisprudência:

EMPREGADO RECONTRATADO. PERÍODO DE EXPERIÊNCIA. VEDAÇÃO. O contrato de experiência visa a aquilatar a qualificação pessoal e profissional do empregado contrato. Portanto, se se trata de ex-empregado, que já prestou serviços recentemente ao empregador, não há sentindo em se validar a celebração de novo contrato de experiência. Acolhe-se, assim, cláusula que dispensa do período experimental o ex-empregado recontratado para a mesma função, cujo desligamento não haja ultrapassado 24 meses... (Processo: RODC 2034300-36 2004.5.02.0000 – Relator(a): João Orestes Dalazen – Julgamento: 16.08.2007)

5.2 – Terceirização – Lei nº 13.467/2017

Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução (Artigo 4-A da Lei nº 6.019/1974 - Alterações da Lei Nº 13.467/2017).

O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de 18 (dezoito) meses, contados a partir da demissão do empregado (Artigo 5º-D da Lei nº 6.019/1974 - Alterações da Lei Nº 13.467/2017).

Observação: Matéria completa sobre terceirização, encontra-se no Boletim INFORMARE nº 44/2017 “TERCEIRIZAÇÃO - REFORMA TRABALHISTA Alteração Trazida Pela Lei Nº 13.467/2017 A Partir De 11.11.2017 Considerações”, em assuntos trabalhistas.

6. COMPUTADO COMO TEMPO DE SERVIÇO

O tempo de serviço do empregado quando readmitido será computado por períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo em se tratando o que estabelece o artigo 453 da CLT.

“CLT, Art. 453 - No tempo de serviço o empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente”.

O artigo 453 da CLT estabelece que não serão computados os períodos anteriores de vínculo empregatício nos casos de:

a) rescisão por justa causa, conforme o artigo 482 da CLT;

b) recebimento de indenizações legais, em se tratando de rescisão não-fraudulenta;

c) aposentadoria espontânea, em que não se extingue o contrato de trabalho, só sendo rescindido se o empregado pedir demissão, ou for demitido, hipóteses em que receberia as indenizações legais, como, por exemplo, o FGTS.

“SÚMULA N° 138 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO) READMISSÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Em caso de readmissão, conta-se a favor do empregado o período de serviço anterior, encerrado com a saída espontânea (ex-Prejulgado nº 9)”.

Observação: Verificar também o item “4” dessa matéria.

7. CARACTERIZADA A FRAUDE

Além das situações citadas nessa matéria sobre a rescisão fraudulenta, segue abaixo nos subitens “7.1” e “7.2”, demais características.

7.1 – FGTS

A Portaria nº 384, de 19.06.1992, DOU de 22.06.1992, do Ministério do Trabalho e da Administração, proíbe a prática de dispensas sem justa causa e seguidas de recontratação dentro do prazo de 90 (noventa) dias ou de permanência do empregado em serviço sem o contrato de trabalho devido.

De acordo com a Portaria, a recontratação poderá caracterizar-se fraudulenta, em decorrência do fracionamento do vínculo empregatício e diminuição de recursos do FGTS, que, consequentemente, afeta na diminuição de aplicação de recursos financeiros na construção de habitações populares, obras de saneamento urbano e infraestrutura.

Observação: Verificar também os itens “3” e “4” dessa matéria.

Extraído das jurisprudências abaixo:

a) “A recontratação de empregado não encontra óbice na legislação trabalhista, desde que não implique, comprovadamente, ofensa a direitos do trabalhador ou tenha sido realizada de forma simulada...”.

b) “Comprovada a fraude perpetrada pelas partes em rescindir o contrato de trabalho para fins de levantamento dos depósitos do FGTS, os valores percebidos pelo seguro-desemprego devem ser devolvidos ao FAT e a multa do FGTS deve ser descontada dos créditos trabalhistas devidos ao autor”.

Jurisprudências:

RECONTRATAÇÃO DE EMPREGADO EM CURTO PERÍODO APÓS SUA DISPENSA - POSSIBILIDADE. A recontratação de empregado não encontra óbice na legislação trabalhista, desde que não implique, comprovadamente, ofensa a direitos do trabalhador ou tenha sido realizada de forma simulada, com o fim exclusivo de permitir ao trabalhador promover o saque dos depósitos de FGTS (Portaria 384 do MTE, de 19.06.1992). (Processo: RO 2603509 00739-2008-052-03-00-0 – Relator(a): Jose Miguel de Campos – Publicação: 18.11.2009)

RESCISÃO CONTRATUAL FRAUDULENTA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES DO SEGURO-DESEMPREGO AO FAT. Comprovada a fraude perpetrada pelas partes em rescindir o contrato de trabalho para fins de levantamento dos depósitos do FGTS, os valores percebidos pelo seguro-desemprego devem ser devolvidos ao FAT e a multa do FGTS deve ser descontada dos créditos trabalhistas devidos ao autor. (Processo: RO 01463200801812007 SC 01463-2008-018-12-00-7 – Relator(a): Viviane Colucci – Publicação: 09.06.2009)

JUSTIÇA DO TRABALHO NEGA PEDIDO DE DANO MORAL A TRABALHADORA QUE REALIZOU ACORDO FRAUDULENTO. A Segunda Turma do TRT10ª Região negou pedido de indenização de danos morais a uma ex-empregada da Patrimonial Serviços Especializados Ltda. Segundo a trabalhadora, ela teria sido obrigada a devolver o valor referente à multa de 40% sobre rescisão contratual com a empresa, após ser demitida sem justa causa. Mas a Turma constatou que a rescisão na verdade foi solicitada pela própria empregada, que propôs à empresa um acordo fraudulento. Segundo testemunha, a empregada solicitou o desligamento para realizar uma viagem pessoal. E propôs à empresa que fosse mandada embora com o objetivo de sacar o valor de seu FGTS, que seria usado para viabilizar a viagem. A empresa concordou com a proposta, desde que a empregada devolvesse a multa de 40% sobre a rescisão - que seria paga pela empresa em decorrência da dispensa sem justa causa. De comum acordo, foi concretizada a demissão. Para o juiz Gilberto Augusto Leitão Martins, relator do processo, a conduta da empresa de receber o valor referente à multa rescisória foi grave e seria motivo para gerar indenização por dano moral. No entanto, como o ato foi concretizado a partir de pedido da empregada, o magistrado entende que não cabe dano moral - uma vez que ela não sofreu qualquer coação - como alegou no pedido - tampouco passou por situação capaz de lhe gerar sofrimento ou abalo moral. Processo nº 00819-2008-018-10-00-6-RO.

7.2 - Seguro-Desemprego – Implicações

A fiscalização quando constatar a rescisão fraudulenta, ou seja, constatada dispensas fictícias, com o intuito de movimentação dos depósitos da conta vinculada do FGTS, fará apuração sobre a existência do seguro-desemprego e, se também constatar recebimento indevido, será aplicada a sanção à empresa, conforme prevê a Lei nº 7.998, de 1990, em seu artigo 25.

“Art. 25. O empregador que infringir os dispositivos desta Lei estará sujeito a multas de 400 (quatrocentos) a 40.000 (quarenta mil) UFIR, segundo a natureza da infração, sua extensão e intenção do infrator, a serem aplicadas em dobro, no caso de reincidência, oposição à fiscalização ou desacato à autoridade.

§ 1º Serão competentes para impor as penalidades as Delegacias Regionais do Trabalho, nos termos do Título VII da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

§ 2º Além das penalidades administrativas já referidas, os responsáveis por meios fraudulentos na habilitação ou na percepção do seguro-desemprego serão punidos civil e criminalmente, nos termos desta Lei”.

Conforme a “Portaria nº 384, de 19 de junho de 1992, artigo 3º, do MTE Constatada a prática da rescisão fraudulenta, o agente da inspeção do trabalho levantará todos os casos de rescisão ocorridos nos últimos vinte e quatro meses para verificar se a hipótese pode ser apenada em conformidade com o art. 1º desta Portaria.

Parágrafo único - O levantamento a que se refere este artigo envolverá também a possibilidade de ocorrência de fraude ao seguro-desemprego, hipótese em que será concomitantemente aplicada a sanção prevista no art. 25 da Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990".

Observação: Com a extinção da UFIR e como até o momento não houve manifestação do MTE a respeito, deve-se utilizar a última UFIR oficial divulgada - R$ 1.0641.

Extraído das jurisprudências abaixo:

a) “Comprovada a fraude perpetrada pelas partes em rescindir o contrato de trabalho para fins de levantamento dos depósitos do FGTS, os valores percebidos pelo seguro-desemprego devem ser devolvidos ao FAT e a multa do FGTS deve ser descontada dos créditos trabalhistas devidos ao autor”.

b) “Constatada a fraude na rescisão contratual e a continuidade da prestação laboral concomitante com o recebimento do benefício relativo ao seguro-desemprego, devem as autoridades competentes ser informadas acerca da ilegalidade havida”.

Jurisprudências:

FRAUDE NA RESCISÃO CONTRATUAL E A CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO LABORAL CONCOMITANTE COM O RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO RELATIVO AO SEGURO-DESEMPREGO... A Lei nº 7.998/90 determina que cabe ao Ministério do Trabalho e Emprego a fiscalização do cumprimento do Programa do seguro-desemprego, sendo que a imposição de penalidades compete à Superintendência Regional do Trabalho, bem como, os responsáveis por meios fraudulentos na habilitação ou na percepção do seguro-desemprego serão punidos civil e criminalmente. Constatada a fraude na rescisão contratual e a continuidade da prestação laboral concomitante com o recebimento do benefício relativo ao seguro-desemprego, devem as autoridades competentes ser informadas acerca da ilegalidade havida. Nega-se provimento no particular. Recursos aos quais se nega provimento. (Processo: RO 1009201100423009 MT 01009.2011.004.23.00-9 - Relator(a): DESEMBARGADORA MARIA BERENICE - Julgamento: 18.07.2012

RESCISÃO CONTRATUAL FRAUDULENTA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES DO SEGURO-DESEMPREGO AO FAT. Comprovada a fraude perpetrada pelas partes em rescindir o contrato de trabalho para fins de levantamento dos depósitos do FGTS, os valores percebidos pelo seguro-desemprego devem ser devolvidos ao FAT e a multa do FGTS deve ser descontada dos créditos trabalhistas devidos ao autor. (Processo: RO 01463200801812007 SC 01463-2008-018-12-00-7 – Relator(a): Viviane Colucci – Publicação: 09.06.2009)

8. PROCEDIMENTOS NA RECONTRATAÇÃO

Depois de todas as informações, impedimentos, entre outras situações citadas nessa matéria, ao fazer a recontratação dos empregados, os registros admissionais seguem os mesmos procedimentos da Legislação, tais como:

a) contrato de trabalho;

b) o contrato será registrado na CTPS do empregado;

c) a empresa fará um novo registro e abrirá nova Ficha ou nova folha no livro Registro de Empregados;

d) os demais procedimentos para a admissão seguirão seu curso normal, como qualquer outro registro, por exemplo, realização do exame admissional;

e) entre outros.
Vale ressaltar que na recontratação do empregado em casos fraudulentos, serão computados no tempo de serviço, para todos os efeitos trabalhistas, os períodos anteriormente trabalhados, inclusive sem formalização de contrato de trabalho, ou seja, computando-se o período em que o empregado esteve prestando serviços ou à disposição da empresa sem registro em CTPS (Verificar também o item “4” desta matéria).

Observação:

Referente às férias o artigo 133 da CLT estabelece que:

“Art. 133 - Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

I - deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subseqüentes à sua saída; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)”.

9. FISCALIZAÇÃO

A inspeção do trabalho dará prioridade à constatação de simulação de rescisão contratual, por iniciativa do empregador sem justa causa, seguida de recontratação ou permanência do empregado em serviço sem registro.

Ressalta-se, que constatada a prática da rescisão fraudulenta, a fiscalização do trabalho levantará todos os casos de rescisões ocorridos nos últimos 24 (vinte e quatro) meses.

Conforme a Portaria nº 384, de 19.06.1992, do Ministério do Trabalho, artigos 1º e 3º, após a constatação, por parte da fiscalização do trabalho, das fraudes, serão aplicadas sanções administrativas.

“Art. 1º - A inspeção do trabalho dará tratamento prioritário, entre os atributos de rotina, a constatação de casos simulados de rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, seguida de recontratação do mesmo trabalhador ou de sua permanência na empresa sem a formalização do vínculo, presumindo, em tais casos, conduta fraudulenta do empregador para fins de aplicação dos §§ 2º e 3º, do art. 23, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.

Art. 3º - Constatada a prática da rescisão fraudulenta, o agente da inspeção do trabalho levantará todos os casos de rescisão ocorridos nos últimos vinte e quatro meses para verificar se a hipótese pode ser apenada em conformidade com o art. 1º desta Portaria.

Parágrafo único - O levantamento a que se refere este artigo envolverá também a possibilidade de ocorrência de fraude ao seguro-desemprego, hipótese em que será concomitantemente aplicada a sanção prevista no art. 25 da Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990".

10. PENALIDADE/MULTA

As sanções administrativas em relação ao FGTS são:

TABELA DE MULTAS POR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRABALHISTA – FGTS

INFRAÇÃO

Dispositivo
Infringido

Base Legal da Multa

Quantidade de UFIR

Observações

Mínimo

Máximo

FGTS: Falta de depósito

Lei nº 8.036/90, art. 23, I

Lei nº 8.036/90, art. 23, § 2º, "b"

10,0000

100,0000

por empregado, dobrado na reincidência

FGTS: Omitir informações sobre conta vinculada

Lei nº 8.036/90, art. 23, II

Lei nº 8.036/90 art. 23, § 2º, "a"

2,0000

5,0000

por empregado, dobrado na reinciência

FGTS: Apresentar informações com erro ou omissões

Lei nº 8.036/90, art. 23, III

Lei nº 8.036/90 art. 23, § 2º, "a"

2,0000

5,0000

por empregado, dobrado na reincidência

FGTS: Deixar de computar parcela da remuneração

Lei nº 8.036/90, art. 23, IV

Lei nº 8.036/90 art. 23, § 2º, "b"

10,0000

100,0000

por empregado, dobrado na reincidência

FGTS: Deixar de efetuar os depósitos após a notificação

Lei nº 8.036/90, art. 23, V

Lei nº 8.036/90 art. 23, § 2º, "b"

10,0000

100,0000

por empregado, dobrado na reincidência

Nos casos de fraude, simulação, artifício, resistência, desacato ou embaraço a fiscalização, assim como na reincidência, a multa especificada acima será duplicada, sem prejuízo das demais cominações legais.

Segue abaixo as multas por infração à legislação trabalhista, referente ao seguro desemprego:

As sanções administrativas em relação ao Seguro-Desemprego são de 400,00 (quatrocentas) a 40.000 (quarenta mil) UFIR, segundo a natureza da infração, sua extensão e a intenção do infrator, a serem aplicadas em dobro, no caso de reincidência, oposição à fiscalização ou desacato à autoridade, além das penalidades civil e criminal (Lei nº 7.998, de 1990, artigo 25).

Observação: Cada UFIR equivale a R$ 1,0641.

11. PORTARIA MTB Nº 384/1992

Segue abaixo a Portaria na íntegra:

“PORTARIA MTB Nº 384, de 19.06.1992

(DOU de 22.06.1992)

O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E DA ADMINISTRAÇÃO, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição Federal, e pelo art. 6º, inciso IV, alínea “a”, e,

CONSIDERANDO a necessidade de orientar a fiscalização do trabalho no sentido de coibir a prática de dispensas fictícias, seguidas de recontratação, com o único propósito de facilitar o levantamento dos depósitos da conta vinculada do trabalhador no FGTS;

CONSIDERANDO que tal procedimento caracteriza-se como fraudulento, não só em razão do fracionamento do vínculo de emprego, mas também em decorrência da diminuição de recursos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, o que determina correspondente redução de importâncias a serem aplicadas na construção de habitações populares, obras de saneamento urbano e infraestrutura, resolve:

Art. 1º - A inspeção do trabalho dará tratamento prioritário, entre os atributos de rotina, à constatação de casos simulados de rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, seguida de recontratação do mesmo trabalhador ou de sua permanência na empresa sem a formalização do vínculo, presumindo, em tais casos, conduta fraudulenta do empregador para fins de aplicação dos §§ 2º e 3º, do art. 23, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.

Art. 2º - Considera-se fraudulenta a rescisão seguida de recontratação ou de permanência do trabalhador em serviço quando ocorrida dentro dos 90 (noventa) dias subsequentes à data em que formalmente a rescisão se operou.

Art. 3º - Constatada a prática da rescisão fraudulenta, o agente da inspeção do trabalho levantará todos os casos de rescisão ocorridos nos últimos 24 (vinte e quatro) meses para verificar se a hipótese pode ser apenada em conformidade com o art. 1º desta Portaria.

Parágrafo único - O levantamento a que se refere este artigo envolverá também a possibilidade de ocorrência de fraude ao seguro-desemprego, hipótese em que será concomitantemente aplicada a sanção prevista no art. 25 da Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990.

Art. 4º - Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

João Mellão Neto”

Fundamentos Legais: Os citados no texto.