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FOLGUISTA
Considerações

Sumário

1. Introdução
2. Empregador
3. Empregado
4. Vínculo Empregatício
4.1 – Caracterização
5. Folguista – Vínculo Empregatício
5.1 - Contrato De Trabalho
5.3 – CTPS E Livro Ou Ficha De Registro
5.4 – Salário
5.5 - Jornada De Trabalho E Intervalos
5.6 – Direitos Trabalhistas E Previdenciários
5.6.1 – Férias, 13º Salário, FGTS, Entre Outros

1. INTRODUÇÃO

A Legislação Trabalhista trata sobre o contrato de trabalho, em seus artigos 442 a 456 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, com suas obrigações, formas, particularidades, entre as partes (empregador e empregado).

De acordo com o artigo 444, da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

A Constituição federal também trata sobre os direitos trabalhistas e as relações de trabalho.

O artigo 2º da CLT institui que na relação contratual de trabalho, o empregador contrata atividade e não o resultado, pois é ele que arca com os riscos do negócio, ou seja, assume os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação de serviço.

No caso de um empregado folguista não tem legislação específica sobre o assunto, porém, deverá observar as normas de contratação, conforme os demais empregados.

Nesta matéria será tratada sobre a contratação de um folguista, com suas particulares e procedimentos, tendo como base a CLT e também a Constituição Federal.

2. EMPREGADOR

Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços (artigo 2º da CLT).

Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados (§1º, artigo 2º da CLT).

A Legislação Trabalhista, através do § 2º, artigo 2º da CLT, considera grupo econômico sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiver sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

3. EMPREGADO

Conforme dispõe o artigo 3º da CLT, considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

4. VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Vínculo empregatício é a relação que se estabelece entre o empregador e o empregado, através do contrato de trabalho, com previsões relativo à prestação de serviço, estabelecendo as condições e as formas referente à relação de trabalho, onde não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

“A relação de emprego ou o vínculo empregatício é um fato jurídico que se configura quando uma pessoa física presta serviço a uma outra pessoa, que pode ser física ou jurídica, de forma subordinada, pessoal, não-eventual e onerosa”.

“Art. 444, da CLT - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”.

4.1 – Caracterização

O vínculo empregatício caracteriza-se pela prestação de serviço habitual por pessoa física a empregador, ao qual o empregado está subordinado e recebe remuneração como contraprestação dos serviços realizados.

Alguns elementos que definem as características de empregado, ou vínculo empregatício:

a) Pessoa física - Somente pode ser objeto do contrato de trabalho o prestado por pessoa física, ou seja, não sendo possível empregado como pessoa jurídica;

b) Pessoalidade - O empregado deve prestar pessoalmente os serviços, pois é impossível a substituição do empregado por terceira pessoa sem o consentimento do empregador, considerando que o contrato de trabalho é ajustado em função de uma determinada pessoa;

c) Onerosidade - É a reciprocidade de obrigações de fazer do empregado e de dar (ou pagar) do empregador, ou seja, tem dependência salarial em relação ao empregador;

d) Subordinação - Obrigação de sujeitar-se o empregado às ordens do empregador, desde que não contrárias à lei;

e) Continuidade - Em contraposição ao trabalho eventual.

5. FOLGUISTA – VÍNCULO EMPREGATÍCIO

O folguista é o empregado o qual trabalha para suprir as jornadas de trabalho, referente o dia de folgas de um empregado regular.

No caso de um empregado folguista não tem legislação específica sobre o assunto, porém, conforme os itens anteriores desta matéria, o empregador deverá observar as normas de contratação (empregador, empregado, vínculo empregatício, contrato de trabalho, entre outros no decorrer desta matéria), conforme os demais empregados.

“A permanência do empregado à disposição da empresa, para cobrir folgas de outros empregados sempre que houver necessidade, não afasta a continuidade da prestação de serviços, ou seja, caracteriza o vínculo empregatício”.

A contratação do empregado folguista segue os mesmos princípios do artigo 3º da CLT (verificar também o item “4” e o subitem “4.1”).

Extraído das jurisprudências abaixo:

a) “Prestando, o reclamante, serviços na qualidade de folguista, ou seja, trabalhando ainda que uma vez por semana nas folgas dos porteiros efetivamente contratados, durante quase três anos, sem dia certo da semana para laborar e recebendo salários por meio de cheques emitidos pelo condomínio... não há como deixar de declarar o vínculo de emprego”.

b) “... o labor ocorreu de forma semanal aos sábados, com dias e horário de trabalho pré-fixados pelo empregador, durante o período aproximado de dois anos e seis meses... Reconhecido o vínculo empregatício entre as partes”.

Jurisprudências:

VÍNCULO EMPREGATÍCIO-"FOLGUISTA". Reconhecido pelo réu que o labor ocorreu de forma semanal aos sábados, com dias e horário de trabalho pré-fixados pelo empregador, durante o período aproximado de dois anos e seis meses, não há como se qualificar como eventual o serviço prestado pelo autor. Reconhecido o vínculo empregatício entre as partes. (Processo: 1485420033904 PR 14854-2003-3-9-0-4 – TRT-PR-25-11-2005 - Relator(a): Sueli Gil El-Rafihi – Publicação: 25.11.2005)

VÍNCULO DE EMPREGO PARA COM O CONDOMÍNIO. EMPREGADO FOLGUISTA. Prestando, o reclamante, serviços na qualidade de folguista, ou seja, trabalhando ainda que uma vez por semana nas folgas dos porteiros efetivamente contratados, durante quase três anos, sem dia certo da semana para laborar e recebendo salários por meio de cheques emitidos pelo condomínio Reclamado, inclusive, tendo sido admitido e dispensado pelos síndicos deste, não há como deixar de declarar o vínculo de emprego vez que preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT. Recurso do Reclamante a que se dá provimento. (TRT-PR-03-12-2004 – Processo: 1507520022909 PR 15075-2002-2-9-0-9 – Relator(a): Ubirajara Carlos Mendes – Publicação: 03.12.2004)

FOLGUISTA - Tratando-se de vigilante substituto (conhecido vulgarmente como "folguista"), o fato do substituído ser seu genitor não descaracteriza a relação de emprego - tampouco o fato do seu trabalho ser prestado em dias alternados - , pois, no caso, ambos são empregados da empresa tomadora dos serviços - não trabalhadores eventuais, de vez que presentes os requisitos previstos no art. 3º da CLT. Recurso ordinário acolhido. (Processo: RO 34199800806005 PE 1998.008.06.00.5 – Publicação: 01.01.2004)

5.1 - Contrato De Trabalho

O artigo 442 da CLT conceitua o contrato individual de trabalho como o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego, em que as partes, empregado e empregador, estabelecerão critérios, nos modelos da Legislação Trabalhista vigente, tais como a função exercida, a duração da jornada de trabalho, os dias da semana referentes à prestação dos serviços, o valor da remuneração, a forma de pagamento, o local de trabalho, entre outros.

O artigo 443 da CLT estabelece que o contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbal ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. Porém, orienta-se, que o contrato seja escrito, para evitar dúvidas futuras a respeito do que foi combinado entre as partes.

De acordo com o artigo 444 da CLT, as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

“O folguista é um empregado regido pela CLT igual as demais empregados, mas por ocasião de o trabalhado estar sujeito a variações da jornada de trabalho ou horário trabalhado, deverá constar no contrato de trabalho que a jornada do folguista estará sujeita a escala de revezamento, ou seja, ele trabalhará nos dias e horários destinados à folga do empregado determinado”.

Desta forma, o contrato de trabalho do empregado folguista, tem os mesmos princípios e requisitos o qual o artigo 3º da CLT exige, tais como:

a) serviços de natureza não eventual;

b) subordinação;

c) mediante salário.

No Contrato de Trabalho do empregado folguista deverá conter no mínimo as informações abaixo:

a) identificação das Partes contratantes;

b) remuneração;

c) jornada de Trabalho;

d) local de Trabalho;

e) função a ser exercida.

Deste modo o empregado folguista tem os mesmos direitos atribuído aos empregados em geral.

Observações:

Quanto à função do empregado folguista deverá ser o CBO - Classificação Brasileira de Ocupações, o qual realmente o empregado irá exercer, por exemplo, se ele vai tirar folga do vigia, o CBO dele deverá ser de vigia, se for motorista, o CBO dele será de motorista.

“Quando o empregado é contrato como horista, a jornada de trabalho deverá ser previamente determinada no contrato de trabalho, pois o empregado não poderá ficar a disposição do empregador, ou seja, tem que ser definida a jornada”.

Jurisprudência:

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. RESCISÃO ANTECIPADA E CONTINUAÇÃO DO PACTO. Incontroversa a prestação de serviços após a rescisão antecipada do contrato de experiência, sem solução de continuidade, é de se reconhecer a continuação do vínculo de emprego. A circunstância de a reclamante ter passado a trabalhar como folguista não significa que a atividade tenha deixado de ser permanente. A periodicidade, in casu, não serve para afastar a não eventualidade necessária ao reconhecimento do vínculo. Afinal, se a reclamada necessitava da reclamante para cobrir as folgas de outras empregadas, a atividade passa a ser essencial. (...) (Processo: RO 120001719975040902 RS 0012000-17.1997.5.04.0902 – Relator(a): Fabiano De Castilhos Bertolucci – Julgamento: 26.06.1999)

5.3 – CTPS E Livro Ou Ficha De Registro

O empregador deverá fazer as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, o qual é um documento obrigatório para qualquer pessoa que trabalha como empregado, a uma pessoa física ou jurídica, conforme o artigo 2º da CLT que conceitua empregador. E ela garante acesso a direitos trabalhistas e previdenciários, tais como: seguro-desemprego, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), aposentadoria, entre outros.

Também deverá ser feita de imediato as anotações referente às informações do contrato de trabalho, no livro ou fichas de registro de empregados, no momento do início da prestação de serviços, conforme o artigo 41 da CLT.

Ressalta-se, então, que o empregador que contrata um empregado folguista deverá elaborar o contrato de trabalho, o registro no livro ou ficha, e todos as obrigações acessórias, tais como: CAGED, RAIS, SEFIP, entre outros.

5.4 – Salário

O salário do empregado é efetuado em conformidade com o tempo realmente laborado, podendo ser calculado por hora, por dia, por semana, por quinzena e por mês, ou seja, é calculado segundo as horas ou os dias efetivamente trabalhados.

O salário do empregado folguista também poderá ser pago proporcionalmente a jornada de trabalho, ou seja, às horas trabalhadas, desde que não seja inferior, ao salário mínimo, ou ao piso da categoria, por: mês, hora, ou dia, conforme trata o artigo 7°, inciso V da CF/88.

Conforme a Constituição Federal, artigo 7°, inciso V, assegura essa proporcionalidade:

“Art. 7º da CF/88. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

...

V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho”.

“O salário do empregado folguista poderá ser proporcional às horas trabalhadas, porém, não poderá ser inferior ao piso da categoria profissional (seja por mês, por hora, ou por dia) previsto na CCT (Convenções Coletivas de Trabalho)”.

“Por exemplo: Um empregado horista é tão empregado quanto o mensalista. A única diferença entre eles será a forma remuneratória. Portanto, as regras serão iguais, tanto quanto à CTPS como em relação aos demais direitos”.

Lembrando que, no contrato de trabalho do empregado folguista, também deverá constar o salário do empregado, ou seja, se:

a) Por mensal, e o valor mensal;

b) Por dia, e o valor diário;

c) Por hora, e o valor-hora.

Ressalta-se, que além do salário hora que o empregado horista percebe no decorrer do mês, há também a obrigatoriedade do pagamento do DSR (Lei nº 605/1949, artigo 7º, letra “b”).

“Art. 7º da Lei nº 605/1949 - A remuneração do repouso semanal corresponderá:

...

b) para os que trabalham por hora, à de sua jornada normal de trabalho, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas”.

Observações:

Matéria completa sobre DSR, vide Boletim INFORMARE n° 43/2013, em assuntos trabalhistas.

Poderá verificar na Convenção Coletiva da Categoria, se existe condição mais benéfica.

Jurisprudências:

DIFERENÇAS SALARIAIS. Empregado folguista, com carga horária de 32 horas semanais, não faz jus ao mesmo salário recebido pelos empregados, no mesmo cargo, que cumprem jornada de 44 horas semanais, mormente quando verificado que os salários-hora se equivalem. ... (Processo: RO 109007020095040202 RS 0010900-70.2009.5.04.0202 – Relator(a): Maria Inês Cunha Dornelles – Julgamento: 20.07.2011)

HORISTA. BASE DE CÁLCULO. O trabalhador contratado por hora é denominado horista e percebe o seu salário por unidade de tempo, ou seja, o seu salário é fixado por hora e calculado com base no número de horas efetivamente trabalhadas. Nesse contexto, a base de cálculo para a apuração das verbas reconhecidas em sentença deve ser aferida conforme as regras pertinentes ao salário-hora. (TRT-10 - Agravo De Petição: AP 681200482110000 TO 00681-2004-821-10-00-0)

FOLGUISTA. REMUNERAÇÃO. Ao empregado contratado como folguista, desde que caracterizada a função, como no presente caso, é devido o salário normativo ou aquele pago ao exercente do cargo efetivo, proporcionalmente aos dias trabalhados. (...) (Processo: RO 602000419965040025 RS 0060200-04.1996.5.04.0025 – Relator(a): Flávia Lorena Pacheco – Julgamento: 19.10.2000)

5.5 - Jornada De Trabalho E Intervalos

A Legislação Trabalhista determina limitações da jornada de trabalho, diário, semanal e mensal, que pode ser verificado na Constituição Federal e também na CLT, ou seja, o empregado folguista deverá ter uma jornada diária definida, quantas vezes na semana.

A jornada de trabalho tem seu limite diário e semanal estabelecido no artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988.

Ressalta-se, então, que além dos limites diário e semanal quanto à jornada de trabalho, outros também poderão ser encontrados na CLT e em Legislações específicas.

A limitação da jornada de trabalho não impossibilita que ela seja menor que o estabelecido pela legislação, apenas garante um limite máximo.

“A jornada de trabalho normal será o espaço de tempo durante o qual o empregado deverá prestar serviço ou permanecer à disposição do empregador, com habitualidade, executadas as horas extraordinárias. Nos termos da CF, art. 7º, XIII, sua duração deverá ser de até 8 horas diárias, e 44 horas semanais”. (Ministério do Trabalho e Emprego)

“Art. 58 da CLT - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite”.

O empregado tem o direito ao intervalo mínimo para repouso, entre uma jornada e outra, de 11 (onze) horas consecutivas, o qual será destinado para o seu descanso, conforme estabelece o artigo 66 da CLT.

De acordo com o artigo 71 da CLT, determina que em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. E não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.

Observação: Orienta-se também verificar na Convenção Coletiva da Categoria, se existe algum impedimento relacionado com jornada de trabalho, folgas e intervalos para descanso, que não infrinja as legislações, e se existe algum dispositivo mais benéfico ao empregado.

5.6 – Direitos Trabalhistas E Previdenciários

De acordo com o artigo 7º da CF/88 traz os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social.

O folguista tem os mesmos direitos e deveres trabalhistas atribuídos aos demais empregados, como férias, 13º salário, adicional noturno, vale transporte, pagamento do adicional de horas extras, o DSR/RSR caso o regime de remuneração seja de horista ou diarista, entre outros, conforme nos subitens a seguir desta matéria.

Observação: Ressalta-se, então, que ao empregado folguista se aplica todos os direitos trabalhistas e previdenciários dos demais empregados.

5.6.1 – Férias, 13º Salário, FGTS, Entre Outros

O empregado folguista tem direito as férias, 13º salário, aviso prévio, FGTS, benefícios previdenciários (auxílio-doença/acidente, salário-maternidade, salário-família, aposentadoria, entre outros), segue abaixo alguns benefícios e direitos:

a) Horas extras (artigo 7º, inciso XVI, e também no artigo 59 da CLT);

b) Adicional Noturno (artigo 7º, inciso IX);

c) Vale Transporte (Lei nº 7.418/1985);

d) Descanso Semanal Remunerado (Lei n° 605/1949);

e) Intervalos (artigos 66 a 72 e o artigo 384 da CLT);

f) Outros.

Fundamento legal: Citados no texto.