extincao_da_empresa_50_2011

EXTINÇÃO DA EMPRESA
Aspectos Trabalhistas

Sumário

  • 1. Introdução
  • 2. Conceitos
  • 2.1 - Contrato de Trabalho
  • 2.2 - Relação de Emprego
  • 2.3 - Empregador
  • 2.4 - Empregado
  • 2.5 - Estabilidade
  • 3. Encerramento Das Atividades da Empresa
  • 4. Sucessão Trabalhista
  • 5. Transferência do Empregado
  • 6. Estabilidade Provisória e Garantias de Emprego
  • 6.1 - Gestante, Acidentado, Aposentadoria Por Invalidez Provisória
  • 6.2 - Cipeiro e Dirigente Sindical
  • 7. Aviso Prévio
  • 8. Direito do Empregado na Rescisão
  • 9. Responsabilidade do Empregador
  • 9.1 - Comprovação da Extinção da Empresa

1. INTRODUÇÃO

Segundo o artigo 2º da CLT, considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.

Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

No caso da extinção da atividade empresarial, portanto, não haveria que se falar em manutenção da execução do contrato, se o negócio jurídico deixou de contar com os elementos mínimos de existência (empregador, empregado).

2. CONCEITOS

Seguem abaixo alguns conceitos que irão facilitar o entendimento da matéria em questão.

2.1 - Contrato de Trabalho

“O contrato individual de trabalho é o ajuste de vontades pelo qual uma pessoa física (empregado) se compromete a prestar pessoalmente serviços subordinados, não eventuais a outrem (empregador), mediante o recebimento de salário”.

2.2 - Relação de Emprego

“Relação de emprego, ou o vínculo empregatício, é um fato jurídico que se configura quando alguém (empregado ou empregada) presta serviço a uma outra pessoa, física ou jurídica (empregador ou empregadora), de forma subordinada, pessoal, não-eventual e onerosa”.

Para que exista a relação de emprego é necessário que tenha a figura do empregador e do empregado, pois sem um desses interlocutores fica prejudicada a relação contratual.

2.3 - Empregador

Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. E equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados (Artigo 2º da CLT).

A Instrução Normativa RFB nº 971/2009, em seu artigo 3º considera que empresa é o empresário ou a sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da Administração Pública Direta ou Indireta.

2.4 - Empregado

Empregado é toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, de forma pessoal, sob a dependência deste e mediante salário (Artigo 3º da CLT).

2.5 - Estabilidade

Estabilidade é o direito do trabalhador de permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, enquanto existir uma causa relevante e expressa em lei que permita sua dispensa.

3. ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES DA EMPRESA

O encerramento das atividades do estabelecimento empresarial faz com que até mesmo o empregado estável perca essa qualidade, já que impossibilita a sua reintegração no emprego, bem como o pagamento dos salários relativos ao período de garantia.

4. SUCESSÃO TRABALHISTA

A sucessão trabalhista ou sucessão de empresas é a substituição do sujeito passivo da relação empregatícia operada nos princípios do Direito do Trabalho.

A sucessão encontra seu tratamento legal nos artigos 10 e 448 da CLT:

“Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.”

“Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.”

No caso da sucessão trabalhista, os responsáveis pela nova situação jurídica da empresa sucedem à situação jurídica anterior nas obrigações trabalhistas, ou seja, sem alterar a relação de emprego e, com isso, serão mantidos todos os contratos de trabalho, até mesmo os contratos dos empregados afastados por auxílio-doença, entre outros afastamentos.

“Dentre as hipóteses de responsabilidade patrimonial, encontra-se a sucessão, que se configura pela transferência patrimonial do devedor para o sucessor”.

Jurisprudências:

SUCESSÃO CONFIGURADA. INCLUSÃO DO SUCESSOR NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL. Dentre as hipóteses de responsabilidade patrimonial, encontra-se a sucessão, que se configura pela transferência patrimonial do devedor para o sucessor. Verifica-se, pois, o fenômeno da sucessão quando os elementos constantes dos autos são suficientes à formação da convicção de que houve transferência da unidade econômica jurídica de um para outro titular, de modo que deve ser atribuída a responsabilidade patrimonial do devedor executado ao terceiro sucessor, que, nesta hipótese, assume a obrigação pelo débito até o limite do capital absorvido. Nesta sistemática, a configuração da sucessão trabalhista autoriza, com respaldo no art. 568, II, do CPC, a inclusão do sucessor no pólo passivo da execução, quando cabalmente comprovado o aproveitamento da estrutura organizacional da empresa sucedida, bem como a aquisição da organização produtiva, sem alteração nos seus fins. (TRT23. AP - 01445.2007.003.23.00-5. 1ª Turma. Relator DESEMBARGADOR TARCÍSIO VALENTE. Publicado em 14.05.10)

SUCESSÃO PATRIMONIAL. Diversamente do que ocorre na fase de conhecimento, na qual são aplicáveis as disposições contidas nos arts. 10 e 448 da CLT, o instituto da sucessão na execução está calcada pura e simplesmente na responsabilidade patrimonial que se transmite ao adquirente dos bens do executado. Com efeito, se, nos termos do art. 591 do CPC, ‘O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei’ (grifei), eventual alienação em massa desse acervo de ‘bens presentes’ atrairá a respectiva persecução em mãos de quem quer que estejam, convertendo o adquirente em sucessor na dívida judicial pela qual o acervo transferido respondia. Assim, é curial para a caracterização da sucessão na execução a prática de negócio jurídico por meio do qual o sucedido transfere a propriedade do patrimônio ao sucessor. Na hipótese em apreço, há indícios decisivos de que o patrimônio que responderia pela quitação da dívida trabalhista foi transferido a terceiro, o qual, no intuito de ampliar os negócios do restaurante, adquiriu estabelecimento comercial do devedor original, valendo-se de suas instalações e da própria clientela angariada com a exploração do antigo ponto comercial. (TRT23. AP - 00186.2002.001.23.00-8. 1ª Turma. Relator DESEMBARGADOR ROBERTO BENATAR. Publicado em 12.01.09)

ENCERRAMENTO IRREGULAR DA EMPRESA - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - ALEGAÇÃO DE FRAUDE À EXECUÇÃO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO COGNITIVO. Para a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, possibilitando a penhora de bem particular de sócio gerente, é indispensável a dilação probatória, no qual se possa, sob amplo contraditório, comprovar que os sócios agiram com abuso de direito, desvio de poder, fraude à lei, violação aos estatutos ou ao contrato social, causando evidente prejuízo aos credores. (TJMG - 9ª Câm. Cível; AG nº 1.0016.98.002103-0/002-Alfenas-MG; Rel. Des. Osmando Almeida; j. 28.11.2006; v.u.).

SUCESSÃO EMPRESARIAL - NÃO COMPROVAÇÃO - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - EXTINÇÃO. A sucessão empresarial não se presume, demandando prova cabal, por meio da averbação junto ao registro do empresário ou da sociedade empresária, e da publicação na imprensa. A simples alienação de parte do estabelecimento não é suficiente para evidenciar a prática de sucessão de empresas, do que resulta a ilegitimidade passiva ad causam da empresa alegadamente sucessora para responder por débitos anteriores à alienação. Embora plausível a tese de que a alienação importou fraude contra credores, cuida-se de tema que não pode ser abordado em sede de ação monitória, especialmente porque envolve direitos e interesses de terceiros não integrantes da lide, sendo certo, ainda, que eventual desconsideração da personalidade jurídica somente justificaria a responsabilização dos sócios da empresa alegadamente sucedida, e não a própria empresa alegadamente sucessora, sem reflexos em sua ilegitimidade para a causa. Apelo improvido. (TJDF - 4ª T. Cível; ACi nº 2005.01.1. 045551-9-DF; Rel. Des. Cruz Macedo; j. 6.9.2006; v.u.).

5. TRANSFERÊNCIA DO EMPREGADO

De acordo com o artigo 469 da CLT, § 2º, no caso da extinção do estabelecimento em que o empregado trabalha, é permitida a transferência para outro local de trabalho. Porém, de acordo com a Súmula nº 221 do Supremo Tribunal Federal - STF, a transferência de estabelecimento ou a sua extinção parcial, por motivo que não seja de força maior, não justifica a transferência de empregado estável.

“CLT, Art. 469 § 2º - É lícita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado”.

“Súmula nº 43 TST - Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço”.

“Súmula nº 221 STF - A transferência de estabelecimento ou a sua extinção parcial, por motivo que não seja de força maior, não justifica a transferência de empregado estável”.

“Súmula nº 173 TST - Extinto, automaticamente, o vínculo empregatício com a cessação das atividades da empresa, os salários só são devidos até a data da extinção”.

E no caso da empresa ter empregados que se encontram afastados de suas atividades (auxílio-doença, férias, licença-maternidade, etc.), ou em gozo de estabilidade provisória (acidente de trabalho, cipeiro, dirigente sindical, entre outros), o empregador poderá transferi-los para outro estabelecimento da empresa, se houver, de forma a garantir suas permanências no emprego.

Observação: “Força maior é considerado todo acontecimento inevitável, em relação do qual este não concorreu diretamente ou indiretamente”.

Ressaltamos que com a extinção do estabelecimento em que trabalha o empregado, a jurisprudência se divide, quando trata de transferência do empregado sem a sua anuência para outra filial da empresa ou para um novo estabelecimento. E também sobre a recusa do empregado, se a empresa pode dispensá-lo, pagando-lhe as verbas rescisórias na forma da lei, ou seja, rescisão sem justa causa.

Jurisprudências:

ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. EXTINÇÃO DA EMPRESA. HIPÓTESE EM QUE É DEVIDA A INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. 1. A existência da empresa é pressuposto para que o salário seja devido. Ocorrendo o fechamento do estabelecimento, desaparece o direito do empregado às vantagens decorrentes da estabilidade provisória, porquanto a dispensa, nesta hipótese, não encontra obstáculo legal, porque não revela impedimento ou fraude, por parte do empregador, e reveste-se de motivo econômico. Tal, contudo, não ocorre quando a demissão ocorreu em virtude do encerramento da atividade apenas de filial da empresa demandada, hipótese em que a atividade da empresa não foi encerrada, mas apenas foi fechado um de seus estabelecimentos. 2. Revista conhecida, mas desprovida. (RR-346325/97, Ac. 3ª T., Relator Ministro Francisco Fausto, pub. DJ em 28.04.09, p. 395)

ESTABILIDADE GESTANTE - ESTABELECIMENTO EXTINTO - TRANSFERÊNCIA - A estabilidade da gestante está garantida pela Constituição Federal em seu art. 7º. A extinção da empresa, não permite ao empregador despedir a gestante quando existem outros estabelecimentos da empresa em funcionamento, o emprego estável deve ser mantido. (TRT 7ª R. - RO 04808/99 - Ac. nº 07436/99 - Rel. Juiz João Nazareth Pereira Cardoso - J. 19.10.1999)

6. ESTABILIDADE PROVISÓRIA E GARANTIAS DE EMPREGO

A estabilidade provisória é um período de garantia do emprego ao trabalhador que se enquadra em uma das situações estabelecidas pela norma trabalhista.

Com a extinção da empresa e tendo suspenso o contrato de trabalho em função do gozo de benefício previdenciário, justamente por força da ausência de um dos pressupostos, ou seja, a inexistência do empregador/empresa, se faz necessário o encerramento do contrato de trabalho, firmado entre o empregador e o empregado, pois não existe mais a garantia de emprego, por não mais existir a pessoa jurídica.

Ocorrendo o encerramento das atividades da empresa, que não possuem filiais, cessam de imediato as garantias provisórias de emprego da gestante, do integrante de CIPA, do dirigente sindical, do acidentado e demais garantias decorrentes de lei, convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

Ressaltamos que os empregados em gozo de estabilidade provisória (acidentado no trabalho, cipeiro, representante sindical, licença-maternidade, etc.), o empregador poderá transferi-los para outro estabelecimento da empresa, caso haja.

Jurisprudências:

FALÊNCIA DA EMPRESA. CONTRATO DE TRABALHO SUSPENSO. DATA DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. Ainda que o contrato de trabalho da Reclamante estivesse suspenso em razão do gozo de benefício previdenciário, não há como deixar de considerar que, com a extinção da empresa, todos os contratos de trabalho até então existentes foram encerrados naquela mesma data. No caso, a concessão de licença apenas impede que a dispensa produza efeitos válidos enquanto suspenso o contrato de trabalho, mas isso não constitui óbice a que se considere como data de dispensa aquela em que houve a efetiva extinção do estabelecimento, tal como decidido em primeiro grau. (TRT 3ª R; RO 00531-2007-052-03-00-0, 2ª Turma. Rel. Juiz Márcio Flávio Salem Viddigal; DJMG 07.11.2007)

GARANTIAS DE EMPREGO. Com a extinção da empresa onde trabalhava o empregado, dissolvem-se os contratos de trabalho, cessando, consequentemente, as garantias asseguradas em razão da relação de emprego, dentre elas a estabilidade do acidentado no trabalho. (TST, RR 287.023/96.3/Relator Ministro Rider Nogueira de Brito)

AUXÍLIO-DOENÇA. Ocorrendo extinção da empresa, estando o empregado estável em gozo de auxílio-doença e, consequentemente, com o contrato de trabalho suspenso, a paralisação, que era temporária, se tornou definitiva, ensejando ao empregado o direito ao recebimento das verbas rescisórias. A suspensão na qual persiste o vínculo de emprego, cedeu, no caso, lugar a terminação do contrato, em virtude do desaparecimento do empregador. (TST, 2ª Turma, Ac. 1226, RR 4896/1999, Relator Ministro Hylo Gurgel, DJ 15.06.1990, p. 5.618)

SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. A suspensão do contrato de trabalho em razão da aposentadoria por invalidez não subsiste à extinção da empresa. (TRT 4ª R; RO 00077-2002-04-00-6; 3ª T; Rel. Juiz Ricardo Carvalho Fraga, julg. 17.03.2004, DOERS 02/04/2004)

6.1 - Gestante, Acidentado, Aposentadoria Por Invalidez Provisória

Com a extinção da atividade da empresa, os contratos de trabalho suspensos também se dissolvem, devido à impossibilidade da continuidade do vínculo empregatício, e esse entendimento está em julgados oriundos do Tribunal Superior do Trabalho.

Para os empregados com garantia de emprego, existem entendimentos que também fazem jus à indenização pelo período de sua estabilidade provisória.

“Entretanto, quanto às demais garantias, gestante e acidentado, por exemplo, entende a doutrina que, mesmo no caso de extinção da empresa, é devida indenização relativa ao período da garantia, conforme assevera Mauricio Godinho Delgado (in Curso de direito do trabalho - São Paulo: LTr, 2002, pág. 1236). Por exemplo, se ainda faltar 4 (quatro) meses para o término da garantia de emprego do acidentado, a empresa deve pagar a remuneração do período faltante, ou seja, os 8 (oito) meses restantes, porém como parcela  das verbas rescisórias, pois possui caráter indenizatório e não sofre incidência do FGTS”.

“A indenização por um ano desde o retorno ao labor, no caso do acidentado, e 5 (cinco) meses após o parto no caso da gestante, o que corresponde ao exato período de frustração da vantagem trabalhista obreira pelo ato unilateral do empregador”.

Jurisprudências:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. FALÊNCIA. SUBSISTÊNCIA. A estabilidade provisória da gestante, constante do artigo 10, II, b, do ADCT, é garantia objetiva, com dúplice caráter protetivo, porquanto ao mesmo tempo em que protege o mercado de trabalho da mulher, garante os direitos patrimoniais mínimos de subsistência do nascituro. Ademais, cabe ao empregador arcar com os riscos do empreendimento, em face do princípio da alteridade. PROC. RR - 1017/2004-096-15-00. Ministro Relator EMMANOEL PEREIRA. Brasília, 24 de junho de 2009.

ESTABILIDADE GESTANTE - ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES DA EMPRESA - O encerramento das atividades da empresa, por dificuldades financeiras, não se constitui em motivo de força maior, capaz de impedir o direito à estabilidade prevista art. 10, II, b, do ADCT - Primeiro, porque para tal acontecimento concorreu o empregador, ainda que indiretamente, e, segundo, porque ao empregador cabe os riscos da atividade econômica, inteligência dos artigos 2º e 501 da CLT. (TRT 9ª R. - RO 611/99 - Ac. 19.488/99 - 1ª T. - Rel. Juiz Wilson Pereira - DJPR 03.09.1999)

ESTABILIDADE DA GESTANTE. EXTINÇÃO DO ESTABELECIMENTO. A garantia à estabilidade provisória da gestante, prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, não se descaracteriza pela ocorrência de extinção do estabelecimento. Aplicação do princípio da alteridade” (RR-28.206/l999-004-09-00 - TST - Ac. 3ª T - Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi - DJ 15.04.05).

ROMPIMENTO DO VÍNCULO DURANTE A SUSPENSÃO DO CONTRATO. CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE POSSÍVEL. Restou incontroverso nos autos que a reclamante está aposentada por invalidez provisoriamente. Estando o contrato de trabalho, por conseguinte, suspenso, senso vedado ao empregador dissolver o contrato, salvo em se verificando justa causa cometida e sendo esta reconhecida pela Justiça do Trabalho, ou se ocorrer a extinção da empresa, que impossibilite a continuidade do liame empregatício. (TRT 3ª R; RO 3830/01; 5ª Turma, Rel. Juíza Márcia Antônia Duarte de Las Casas; DJMG 09.06.2001, p. 18)

EMBARGOS ESTABILIDADE ACIDENTE DE TRABALHO EXTINÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL A Orientação Jurisprudencial nº 230 da SBDI-1, ao elencar as duas condições para o empregado adquirir o direito à estabilidade provisória afastamento do trabalho por prazo superior a 15 dias e conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, não fez nenhuma ressalva ao direito do trabalhador. Cumpridos os requisitos, a estabilidade ou a indenização correspondente deve ser assegurada, mesmo na hipótese de fechamento do estabelecimento. Embargos não conhecidos. (TST-E-RR-704998/2000, DJ 05.12.2003, Relatora Ministra Maria Cristina Peduzzi).

6.2 - Cipeiro e Dirigente Sindical

A estabilidade da CIPA não constitui vantagem pessoal do empregado, mas a garantia para as atividades dos respectivos membros, que somente tem razão de ser quando há atividade da empresa. E com a extinção do estabelecimento, não se verifica despedida arbitrária, sendo indevida reintegração e indenização do período de estabilidade. Este entendimento é majoritário no que se refere à perda da estabilidade do cipeiro e dos dirigentes sindicais.

Com o encerramento da empresa, extingue-se igualmente a estabilidade, porque a razão da estabilidade é justamente impedir a coação por parte do empregador em relação aos representantes dos empregados, então, extinta a empresa, não há mais razão para a reclamada proteção.

As súmulas do TST nºs 339 e 369 estabelecem que não há estabilidade ao cipeiro e ao dirigente sindical quando do encerramento da atividade empresarial.

“SÚMULA DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO) Nº 339 CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 25 e 329 da SBDI-1) - Res. nº 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.

II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. (ex-OJ nº 329 da SBDI-1 - DJ 09.12.2003)”.

“SÚMULA DO TST (TRIBUNAL DO SUPERIOR DO TRABLHO) Nº 369 DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 34, 35, 86, 145 e 266 da SBDI-1) - Res. nº 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. (ex-OJ nº 86 da SBDI-1 - inserida em 28.04.1997)”.

Jurisprudências:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DIRIGENTE SINDICAL. EXTINÇÃO DA EMPRESA. SÚMULA Nº 369. Sendo o Reclamante detentor de estabilidade, por ser dirigente sindical, imperativo que se procedesse a transferência para outro setor, já que ainda subsistente a atividade da Empresa. O objetivo da estabilidade do dirigente sindical não consiste em vantagem pessoal, mas sim, garantia do exercício da atividade sindical conferida a todos os trabalhadores, pela Constituição Federal, em seu art. 8º, VIII (TST 4.ª TURMA - RR - 1077/1999-097-15-00 Relator - GMMAC DJ - 23.11.2007).

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DIRIGENTE SINDICAL. ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES DA EMPRESA. No caso de encerramento das atividades da empresa, não subsiste a estabilidade do empregado dirigente sindical, razão pela qual é indevida qualquer indenização pelo período correspondente ao mandato extinto. Recurso de Revista não conhecido. TST - RECURSO DE REVISTA: RR 691355 691355/2000.4

ESTABILIDADE PROVISÓRIA - MEMBRO DA CIPA - EXTINÇÃO DA EMPRESA - A extinção da empresa é causa econômica ou técnica determinante da extinção da garantia de emprego de membro da CIPA, que de resto também se extingue, desaparecendo, em derradeira análise, os fundamentos que ditam a outorga de dita proteção ao empregado. Não se pode acolher, em semelhante circunstância, pedido de reintegração no emprego e tampouco de pagamento de salários pelo período estabilitário remanescente. Inteligência do art. 165, da CLT. Recurso parcialmente conhecido e desprovido. (TST - RR 364582 - 1ª T. - Rel. Min. João Oreste Dalazen - DJU 09.02.2001 - p. 430)

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DA CIPA. EXTINÇÃO DO ESTABELECIMENTO. A extinção do estabelecimento põe termo à estabilidade provisória do membro da CIPA, eis que voltada para a vigilância da segurança do trabalho. Recurso de revista provido. Processo: RR 3650270219975025555 365027-02.1997.5.02.5555 - Relator(a): Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira - Julgamento: 14/02/2001

7. AVISO PRÉVIO

O aviso prévio é devido integralmente, conforme Súmula nº 44 do Tribunal Superior do Trabalho:

“SUMULA DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO) Nº 44 AVISO PRÉVIO - Res. nº 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003:

A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio”.

8. DIREITO DO EMPREGADO NA RESCISÃO

Por ocasião da extinção da empresa, o empregador efetuará a rescisão dos contratos de trabalho dos seus empregados, sendo devidas as verbas rescisórias correspondentes a uma dispensa sem justa causa, tais como:

a) Saldo de salários;

b) Férias vencidas acrescidas de 1/3 constitucional;

c) Férias proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional;

d) 13º salário;

e) Aviso prévio;

f) Depósito FGTS da rescisão;

g) Multa do FGTS (40% + 10%);

h) Seguro-desemprego.

Importante:

No caso da extinção total da empresa, há corrente doutrinária e jurisprudencial que entende que caberá ao empregador rescindir os contratos de todos os trabalhadores, inclusive os empregados em gozo de estabilidade provisória ou afastados das suas atividades e sendo-lhes devido todos os direitos na rescisão contratual.

Esta corrente defende, também, que aos empregados em gozo de estabilidade provisória serão devidas, além das verbas normais, a indenização do tempo que faltar para o término da garantia de emprego.

Porém, há decisões judiciais contrárias, no sentido de ser devido o pagamento dos salários somente até a data em que se verificar a extinção do estabelecimento, não sendo, portanto, devida a indenização do período que faltar para o término da estabilidade.

Vale ressaltar que não existe previsão legal que declare o procedimento a ser adotado em relação aos empregados afastados ou em estabilidade provisória quando há extinção total da empresa.

9. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR

O empregador assume todos os riscos do negócio e com o término do contrato de trabalho, por força de fechamento da empresa, o pagamento das verbas rescisórias próprias da despedida sem justa causa (aviso prévio indenizado, 13º salário, saldo de salário, férias+1/3, liberação do FGTS acrescido da multa de 40%).

Observação: Diante da divergência sobre os direitos rescisórios, caberá ao empregador tomar a decisão que julgar mais adequada e suportando eventuais ônus de uma possível reclamação trabalhista.

Conforme o artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal/1988, cabe ao empregador verificar eventual garantia em acordo ou convenção coletiva de trabalho.

9.1 - Comprovação da Extinção da Empresa

A data do término do contrato de trabalho é a data em que ocorrer o registro voluntário dos atos de extinção do empregador na Junta Comercial ou no Registro de Pessoas Civis, independentemente das quitações tributárias ou previdenciárias a que o empreendimento estiver obrigado, conforme orientação constante da Cartilha “Assistência e Homologação de Rescisão de Contrato de Trabalho”, editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Por ocasião da homologação da rescisão contratual, o empregador deverá exibir e comprovar o encerramento da atividade empresarial, para comprovar a licitude da rescisão dos contratos de trabalho dos empregados portadores de estabilidade no emprego ou com contratos suspensos ou interrompidos.

Importante:

Ressaltamos que, com a extinção da empresa, os contratos de trabalho consideram-se rescindidos na mesma data, sendo devidas as verbas rescisórias decorrentes da dispensa sem justa causa.

No caso da extinção da empresa e não havendo como realizar a transferência dos empregados, conforme o item “5” desta matéria, a rescisão contratual não causará nem um prejuízo ou mesmo modificará o recebimento do beneficio previdenciário do segurado, o qual será mantido até a recuperação de sua capacidade para o trabalho, de acordo com avaliação da perícia médica da Previdência Social.

Jurisprudências:

DEMISSÃO DE EMPREGADO CIPEIRO - NÃO COMPROVAÇÃO DA EXTINÇÃO DA EMPRESA - INDENIZAÇÃO DEVIDA - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA Cabe ao empregador provar a existência de motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro que justifique a demissão do empregado ocupante de cargo de direção da CIPA, sob pena de ser condenado a reintegrá-lo ou pagar-lhe a indenização do período estabilitário, com fulcro no artigo 165, parágrafo único, da CLT. “In casu”, a empresa reclamada não comprovou que havia encerrado as suas atividades comerciais quando rescindiu o contrato de trabalho do reclamante, portanto reputa-se arbitrária a dispensa do mesmo durante o período de estabilidade provisória. Desse modo, mantém-se a sentença de primeiro grau, que deferiu a indenização do período estabilitário vindicada. (Processo: 01555/2004-008-07-00-3)

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. EXTINÇÃO DA EMPRESA. NÃO COMPROVAÇÃO. CONSEQÜÊNCIAS. Tratando-se de empregado detentor de estabilidade provisória no emprego, fato incontroverso, tem-se que caberia à Reclamada comprovar a alegada extinção da empresa para a exclusão do direito do Reclamante à manutenção da estabilidade provisória no emprego. Recurso Ordinário ao qual, no particular, nega-se provimento. (Processo: RO 1539200203623000 MT 01539.2002.036.23.00-0 - Relator(a): JUIZ CONVOCADO BRUNO WEILER - Julgamento: 06/04/2004)

Fundamentos Legais: Os citados no texto e Bol. INFORMARE nº 38/2010.