TRANSFERÊNCIA
DE EMPREGADO
Sumário
1. POSSIBILIDADE
Na Legislação Trabalhista, como regra geral, é vedado transferir o empregado para localidade diversa da prevista no contrato sem a sua anuência.
Esta premissa baseia-se na bilateralidade do contrato de trabalho, em que, uma vez firmado, cria obrigações recíprocas, tanto para o empregador quanto para o empregado, principalmente no tocante ao local da prestação de serviços.
Para que alguma cláusula contratual seja alterada, salvo exceções previstas em lei, há de haver a concordância do empregado e, mesmo assim, a alteração somente terá validade se não ocasionar prejuízo ao mesmo.
Délio Maranhão in Direito do Trabalho ressalta que “os contratos são feitos para serem cumpridos: pacta sunt servanda. Daí uma conseqüência lógica: qualquer alteração em suas cláusulas há de resultar, também, de mútuo acordo.” (RJ, 4ª ed., 1976, p. 203).
Destarte, a transferência sem a concordância do empregado será considerada nula, porém esta regra prevê algumas exceções que estudaremos adiante.
Todavia, anuindo as partes e cumpridas as formalidades legais, o empregado poderá ser transferido, desde que esta seja a sua vontade.
2. CARACTERIZAÇÃO
De acordo com o art. 469 da CLT, podemos afirmar que houve a transferência de um empregado apenas quando esta acarretar na mudança de seu domicílio.
Segundo Washington de Barros Monteiro, domicílio “é a sede jurídica da pessoa onde ela se presume presente para efeitos de direito e onde exerce ou pratica, habitualmente, seus atos e negócios jurídicos” (Curso de Direito Civil, Parte Geral, vol. 1, 31ª ed., São Paulo, Saraiva., 1994)
Por conseguinte, caso o empregado seja transferido para uma filial da empresa na mesma cidade ou, no caso do empregado ser transferido para uma filial em cidade vizinha, desde que em ambos os casos não haja mudança de domicílio, não se caracterizará a transferência prevista no art. 469 da CLT. Aqui o empregador será obrigado a arcar apenas com as despesas decorrentes de gastos mais elevados com transporte. Vejamos o teor da Súmula nº. 29 do TST:
“Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte.”
3. CASOS EXCEPCIONAIS
Será permitida a transferência de empregado para outra localidade que não a inicialmente contratada, independen-temente de sua anuência, nos seguintes casos:
a) aos empregados que exerçam cargos de confiança, havendo necessidade do serviço;
b) nos contratos que tenham a transferência como condição, implícita ou explícita, havendo real necessidade do serviço;
c) extinção do estabelecimento;
d) transferência provisória, havendo necessidade do serviço.
3.1 - Real Necessidade do Serviço
Nos casos em que a transferência é permitida, mesmo sem anuência do empregado por real necessidade do serviço, este requisito tem que ser comprovado pelo empregador, não bastando a simples alegação.
A Súmula nº 43 do Superior Tribunal do Trabalho ratifica este posicionamento:
“Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.”
3.2 - Cargo de Confiança
Exerce cargo de confiança o empregado que tem poder de gestão dentro da empresa, poderes de mando, tendo autorização junto ao departamento que coordena para tomar decisões.
Neste caso, o empregado investido nesta função diretiva poderá ser transferido a critério do empregador, havendo necessidade dos seus serviços em outra localidade.
3.3 - Condição Explícita ou Implícita
Condição Explícita - quando na ocasião da assinatura do contrato de trabalho haja cláusula expressa, prevendo a possibilidade de transferência do empregado, este poderá ser transferido para outra localidade, posto que concordou, desde o início, com tal previsão contratual.
Condição Implícita - quando, apesar de não haver previsão expressa no contrato de trabalho, seja da natureza do próprio serviço que o empregado irá exercer na empresa a transferência para outra localidade, o empregador poderá fazê-la sem a permissão do mesmo. Exemplificando: trabalhadores contratados por empresa do ramo de Construção Civil que após terminarem uma determinada obra são transferidos para outra obra em localidade diversa.
Tanto em um como noutro caso deverá haver a real necessidade do serviço para que as transferências sejam legais.
3.4 - Extinção de Estabelecimento
Outra hipótese de transferência unilateral de empregado é a extinção do estabelecimento no qual o mesmo presta serviços. Neste caso, o empregador poderá transferi-lo para outro estabelecimento. Caso a transferência não seja de interesse do empregado, cabe ao mesmo o pedido de demissão, pois se este se recusar a comparecer na nova localidade para a qual foi transferido, esta negativa poderá ser motivo de uma justa causa por parte do empregador.
Aconselha-se, neste caso, que o empregador reúna todas as provas documentais a seu favor sobre o ocorrido e comunique o fato, por escrito, à Delegacia Regional do Trabalho.
Ressalta-se que extinção de estabelecimento difere de extinção da empresa. Nesta haverá de pronto a rescisão contratual por inexistir localidade para que o empregado dê continuidade a sua prestação de serviços.
3.5 - Transferência Provisória
A Legislação não estabelece um prazo para a caracterização da transferência provisória, mas podemos considerar como sendo válido o prazo estabelecido entre empregador e empregado, dentro dos limites do bom senso. Nesta circunstância também será imprescindível a comprovação da real necessidade do serviço.
4. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA
Para que seja devido o adicional de transferência no montante não inferior a 25% (vinte e cinco por cento) do salário do empregado, haverá necessidade de estarem presentes 2 (dois) requisitos, simultaneamente:
a) a transferência deve ser provisória; e,
b) acarretar a mudança de domicílio.
Há uma Orientação Jurisprudencial de nº 113 SBDI, no Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que “o fato do empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.”.
Nos casos em que o referido adicional for devido, o empregador deverá discriminar o seu pagamento no recibo de salário, sob pena de caracterizar-se como salário complessivo, em função da Súmula nº 91 do TST, senão vejamos:
“91 - Salário complessivo. Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.”
O pagamento ou não do adicional de transferência é assunto de grande discussão nos Tribunais do Trabalho, segundo poderemos vislumbrar no item sobre jurisprudência.
5. DESPESAS
Quando a transferência acarretar a mudança de domicílio, as despesas decorrentes correrão por conta do empregador, na redação do art. 470 da CLT, como no caso de transporte de mudança, passagens, etc.
6. FORMALIDADES
A transferência do empregado do local de trabalho deverá ser registrada:
a) na CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social) na parte de anotações gerais;
b) no livro ou ficha de registro na parte de observações;
c) no CAGED (Cadastro Geral de Empregados e Desempregados) pelo estabelecimento atual e o anterior;
d) na RAIS de ambos os estabelecimentos;
e) na GFIP do estabelecimento que estiver procedendo à transferência.
Ressalta-se que a transferência não importa na rescisão contratual, sendo o contrato de trabalho do empregado, tanto em um quanto no outro estabelecimento, o mesmo contrato.
7. MEDIDA LIMINAR
O art. 659, inciso IX, da CLT confere ao empregado transferido, abusivamente, medida liminar nos seguintes termos:
“Art. 659 - Competem privativamente aos Presidentes das Juntas, além das que lhes forem conferidas neste Título e das decorrentes de seu cargo, as seguintes atribuições:
(...)
IX - conceder medida liminar, até decisão final do processo em reclamações trabalhistas que visem a tornar sem efeito transferência disciplinada pelos parágrafos do Art. 469 desta Consolidação.”
8. JURISPRUDÊNCIA
“ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA - TRANSFERÊNCIA PROVISÓRIA X DEFINITIVA - Embora a Consolidação das Leis do Trabalho, ao regular a matéria atinente à transferência do empregado, não forneça conceito de provisoriedade, tenho que os critérios para a aferição da definitividade ou à provisoriedade da transferência são de natureza objetiva, com a verificação da estabilidade ou não da transferência em razão do transcurso do tempo. No presente caso, a prova oral revelou as constantes transferências dos empregados da Ré em razão do trabalho e a permanência em alojamentos, o que comprova o caráter provisório da transferência. Diante de tais circunstâncias, infere-se que também a transferência do Reclamante foi provisória, nada havendo nos autos que autorize a conclusão de tratar-se de transferência definitiva, ônus da Ré, razão por que o adicional respectivo é devido.” (TRT/MG, Proc. nº 01220-2006-033-03-00-9 RO, Rel. Luiz Otávio Linhares Renault, p. 26.05.2007)
“INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ALTERAÇÃO DA LOCALIDADE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TRANSFERÊNCIA DEFINITIVA. ATO LÍCITO DO EMPREGADOR. Não procede o pedido de pagamento de indenização por danos morais, que se funda em ato do empregador (transferência de localidade), tido como abusivo, circunstância que não restou caracterizada, porquanto não houve ofensa a preceito legal, estando o autor, desde de sua admissão, ciente de que poderia ser transferido para qualquer localidade, diversa daquela na qual deu-se sua admissão, por força do contrato de trabalho e do regulamento de pessoal. A real necessidade do serviço foi comprovada e justificada documentalmente, estando situada dentro dos limites do “jus variandi” da empresa, razão pela qual é irrelevante a aquiescência do empregado. Ademais, a teor do artigo 469, parágrafo 1º da CLT, sendo o autor ocupante de cargo de confiança e, tratando-se de empregado que tem no contrato cláusula explícita de transferibilidade, é lícita a remoção em caráter definitivo, por se tratar de situação excepcional, sendo indevida a integração à remuneração do valor equivalente à ajuda de custo, conforme pleiteado pelo recorrente.” (TRT/MG, Proc. nº 00776-2004-025-03-00-1 RO, Rel. Bolívar Viégas Peixoto, p. 19.05.2007).
“ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA - A regra geral é a de que o empregado não poderá ser transferido, salvo demonstrada a necessidade do serviço em outra localidade. O par. 1º do art. 469 da CLT excepciona para o detentor de cargo de confiança e para aquele trabalhador cujo contrato já prevê a transferência como condição implícita ou explícita. Todavia, a exceção não significa que também esteja o empregador liberado do pagamento do adicional de transferência, pois entendimento nesse sentido levaria ao “bis in idem”, com real desprestígio da lei. A lei é uma construção cultural para prover para uma realidade e não para levar ao impasse ou ao injusto (art. 5º, LICC).” (TRT/SP, Ac. nº 19990517420, p. 15.10.1999, Relator: FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA).
“Adicional de transferência. Alteração do local de trabalho como condição implícita ou explícita. Cabimento. “Ocorrendo alteração do local de trabalho, em caráter provisório, é devido o adicional de que trata o art. 469 § 3º da CLT, ainda que se tratando de empregado que exerça cargo de confiança ou que a possibilidade de transferência tenha sido expressamente ajustada ou mesmo que seja condição implícita do contrato. Essas circunstâncias apenas tornam legítima uma alteração unilateral que, por regra, não é permitida. O adicional, ademais, serve para atender ao impacto das novas condições de vida a que se vê submetido o empregado, agora em localidade distante daquela em que reside. E essa é uma realidade que não faz distinções.” (TRT/SP, Ac. nº 02980522648, p. 16.10.98, Rel.: EDUARDO DE AZEVEDO SILVA)
“Adicional de transferência - cargo de confiança: O empregado que exerce cargo de confiança sujeita-se à cláusula de transferibilidade, não fazendo jus ao adicional de transferência, a teor do que dispõe o artigo 469, parágrafo 1º, da CLT.” (TRT/SP, Ac. nº 02980265947, p. 02.06.98, :Rel. : RAIMUNDO CERQUEIRA ALLY)
“TRANSFERÊNCIA. A simples inserção da cláusula de transferência explícita no contrato de trabalho, como todas as que constituam previsão de alterações prejudiciais ao empregado, não autoriza o uso irregular do direito de transferência como arma ameaçadora de transtornos ou provocadora de pedido de demissão.” (TRT/SP, Ac. nº 02970264158, p. 12.06.97, Rel.: WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA:)
“Pacificado está, jurisprudencial (Enunciados nºs 29 e 43, do Colendo TST) e doutrinariamente, que as hipóteses previstas no § 3º, do artigo 469 consolidado, dizem respeito apenas ao direito de resistência, não afastando a obrigatoriedade da paga do “plus” de transferência, desde que satisfeitos nos autos os requisitos albergados pelo supra referido dispositivo do Código Social 1943, com redação dada pela Lei nº 6.203/75.” (TRT/SP, Ac. nº 20020605786, p. 20.09.2002, Rel.: VERTA LUDUVICE)
“TRANSFERÊNCIA - REAL NECESSIDADE DE SERVICO: “Ainda que haja condição explicitando pacto laboral, permitindo a transferência do empregado, esta só se pode concretizar, quando ocorrer real necessidade de serviço, cuja prova é da alçada do empregador.” (TRT/SP, Ac. nº 02900163760, p. 04.09.1990, Rel.: DORA VAZ TREVIÑO)
“TRANSFERÊNCIA. LICITUDE. EXTINÇÃO DO ESTABELE-CIMENTO. Nos termos do parágrafo 2º do art. 469 da CLT, a extinção do estabelecimento em que laborar o empregado é pressuposto de licitude da ordem de transferência do local de trabalho. Mero fechamento do setor de trabalho não se coaduna com a extinção do próprio estabelecimento, pois esta, de maior abrangência, supõe a completa desativação das atividades empresariais na localidade de origem. A supressão da atividade, e não do estabelecimento, desautoriza a incidência da exceção legal prevista no parágrafo 2º do art. 469 consolidado.” (TRT/SP, Ac. nº 20000639260, p. 16.01.2001, Rel.: WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA)
“ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA: A existência de cláusula contratual explícita de transferência, acarreta a aceitação do empregado quanto a essa circunstância, sob pena de violação do pactuado, mas não exime a empresa do pagamento do adicional de transferência.” (TRT/SP, Ac. nº 02940413155, p. 12.08.1994, Rel.: SERGIO PRADO DE MELLO)
“Adicional de transferência. O adicional de transferência só é devido se houver mudança de domicílio do empregado e a transferência for provisória. Inexistindo mudança de domicílio do autor e sendo a transferência definitiva, o adicional é indevido. Se a empresa pagava o adicional e depois deixou de fazê-lo, procedeu de forma acertada, pois o adicional era indevido, não ferindo o artigo 468 da CLT. É a mesma hipótese do empregado que trabalha após às 22 horas e percebe adicional noturno. Se passar a trabalhar durante o dia, perde direito ao adicional noturno. (En. 265 do TST)” (TRT/SP, Ac. nº 02970493297, p. 07.10.1997, Rel.: SERGIO PINTO MARTINS)
“DESPESA DE CONDUÇÃO: “Ainda que a transferência do obreiro para outro estabelecimento não implique em mudança de domicílio, o patrão é obrigado a ressarci-lo do acréscimo advindo pelas despesas de locomoção ao novo local de trabalho.” (TRT/SP, Ac. nº 02930379230, p. 18.11.1993, Rel.: DORA VAZ TREVIÑO)
Fundamentos Legais: Arts. 469 a 470, bem como art. 659, inciso IX, da CLT.