INTRODUÇÃO

O Coordenador Geral de Arrecadação do INSS, aprovou o compêndio de perguntas e respostas relativo à aplicação das normas instituídas pela Ordem De Serviço INSS/DAF nº 203/99, o qual passamos a reproduzir, na íntegra.

1 - A instituição da retenção pelo art. 23 da Lei nº 9.711/98, ao dar nova redação ao art. 31 da Lei nº 8.212/91, não caracteriza novo fato gerador e nova base-de-cálculo de contribuição previdenciária, o que, de acordo com o art. 195 da Constituição Federal, só seria possível mediante lei complementar?

Resposta - A legislação, ao criar a retenção sobre o faturamento, autorizando a sua compensação sobre as contribuições previdenciárias, apenas determinou procedimento que garante a receita para a Previdência e não a criação de uma nova fonte de custeio, não caracterizando, portanto, imposição de novo ônus tributário. A possibilidade da retenção já era prevista na Lei 8.212/91, dentro do princípio da responsabilidade solidária entre contratante e contratada. Assim sendo, a Ordem de Serviço, ao disciplinar a aplicação da retenção, não viola direito constitucional.

2 - Tendo em vista que a retenção instituída pela Lei 9.711/98 se dará, com algumas exceções, com base no valor total da NF/fatura ou recibo, não se trata de expansão da base tributária e conseqüente adicional de contribuição previdenciária?

Resposta - Sendo a retenção um recolhimento compensável/restituível, não há que se falar em adicional à contribuição, menos ainda em expansão de base tributária, já que esta, claramente definida em Lei, sequer é mencionada em quaisquer itens da Ordem de Serviço INSS/DAF 203/99, permanecendo a contribuição a cargo da empresa contratada, tendo na remuneração dos segurados a seu serviço a sua base de incidência (Art. 22 da Lei nº 8.212/91).

A retenção de 11%, a ser efetuada pela contratante sobre o valor bruto da NF/fatura ou recibo da empresa prestadora, corresponde a uma nova sistemática em substituição à responsabilidade solidária, e será compensada quando do recolhimento, pela prestadora, das contribuições incidentes sobre a folha de pagamento de todos os seus segurados: empregados, empresários e autônomos.

Não mais se aplica o instituto da Responsabilidade Solidária no contrato de serviços prestados através de cessão ou empreitada de mão-de-obra, à exceção dos contratos na construção civil de empreitada global, obra por preço certo de unidade determinada ou repasse total desses contratos, aplicando-se nesses casos a responsabilidade solidária de que trata o inciso VI do art. 30 da Lei 8.212/91 e item 18 da OS 203/99.

3 - A empresa tomadora deverá reter 11% do valor da nota fiscal de serviço. Por sua vez, caso a cedente subempreite a obra, deverá reter 11% das notas de serviços dos seus subempreiteiros, ambas relativas ao mesmo serviço. Tal fato caracteriza bitributação, já que incidem os valores duas ou mais vezes sobre os mesmos serviços?

Resposta - Não. Há de se esclarecer que a retenção não constitui tributação, uma vez que o recolhimento correspondente será compensado ou restituído. A contribuição previdenciária a ser feita pela prestadora, com base na folha de pagamento dos segurados a seu serviço, não sofreu alteração. Portanto, se a retenção não consiste em tributação, não há que se falar em bitributação.

4 - Os serviços considerados como cessão de mão-de-obra seriam apenas os arrolados nos incisos I e II, do (§ 4º, do art. 31, com nova redação dada pela Lei nº 9.711/98, isto é, limpeza, conservação, zeladoria, vigilância e segurança? Como fica a expressão "dentre outras" que figura na citada Lei e no Decreto 2.173/97?

Resposta - Considerando que a lei estabelece conceito próprio de cessão de mão-de-obra, qualquer serviço que seja prestado naquelas condições, em princípio, deveria ser alcançado.

O citado parágrafo elencou os serviços, nos seus incisos I e II, facultando, porém, a inclusão de outros por meio de Decreto. Todavia, incluiu, para efeito de retenção, os serviços prestados através de empreitadas de mão-de-obra, o que, na prática, abrange qualquer serviço em que haja o fornecimento de mão-de-obra.

Assim, para efeito de aplicação da retenção, considerar-se-ão como cessão de mão-de-obra apenas os especificados no dispositivo legal supracitado, sendo os demais empreitada de mão-de-obra, mesmo que conceitualmente se caracterizem como cessão de mão-de-obra.

5 - O que, na prática, distingue a cessão de mão-de-obra da empreitada de mão-de-obra?

Resposta - No conceito de cessão de mão-de-obra, destaca-se a natureza contínua do serviço, ficando o pessoal utilizado à disposição exclusiva do tomador, que gerencia a realização do serviço. O objeto do contrato é somente a mão-de-obra.

Na empreitada, o contrato focaliza-se no serviço a ser prestado. Para sua realização, envolverá mão-de-obra, que não estará, necessariamente, à disposição do tomador. O gerenciamento será do contratado.

6 - Qual seria a definição para a expressão "exclusividade"?

Resposta - A exclusividade pressupõe a colocação de segurados da empresa cedente à disposição da tomadora, no seu estabelecimento ou onde ela indicar. No caso de cessão de mão-de-obra, essa disposição se faz de forma evidente e contínua.

Na contratação de serviços onde exista utilização de mão-de-obra, que não esteja à disposição exclusiva da contratante, caracterizar-se-á como empreitada de mão-de-obra.

7 - A previsão legal de solidariedade para os órgãos públicos está prevista no art. 71, (§ 2º, da Lei 8.666/93, pela nova redação dada pelo art. 4º da Lei 9.032/95. Com a alteração do art. 31 da Lei 8.212/91, pela Lei 9.711/98, não teria que ser alterada a Lei 8666/93?

Resposta - A Lei nº 8.666/93, alterada pela Lei nº 9.032/95, prevalece, pois os órgãos públicos continuam solidários com as obrigações em relação aos empregados da empresa contratada.

Apenas em relação à Previdência Social é que houve a obrigação de retenção como forma de substituir a responsabilidade solidária, quando contratar serviços de cessão/empreitada de mão-de-obra.

8 - Considerando o previsto no subitem 7.1 e no item 51 da OS, no caso de tanto o prestador do serviço quanto o tomador serem autônomos com segurado empregado, ou seja, equiparados à empresa, haverá a retenção?

Resposta - O autônomo, enquanto contratante, figura-se como pessoa física, não sendo abrangido pela nova ordem.

Na condição de cedente, estará obrigado ao destaque, quando da emissão do recibo, apenas quando tiver empregado, pois, nesta condição, equipara-se à empresa.

Não estará sujeito à retenção o autônomo que presta serviço a outro autônomo, este com ou sem empregados.

9 - As exceções constantes de um determinado subtítulo da OS nº 203 são específicas ou podem ser estendidas a outras atividades similares?

Resposta - As exceções devem ser consideradas em função do item e assunto a que pertencem (cessão ou empreitada de mão-de-obra, inclusive na construção civil), independentemente de serem prestados por empresas ou cooperativas de trabalho. Ressalta-se que o rol do item 16 é apenas exemplificativo, enquanto o do 19 é exaustivo.

10 - O que se entende por "estabelecimento" para efeito desta OS?

Resposta - O conceito de estabelecimento não foi objeto de qualquer alteração com a publicação da OS 203/99.

Consta na OS INSS/DAF nº 190, de 17/08/98, o conceito de estabelecimento como sendo: "Estabelecimento é uma unidade ou dependência integrante da estrutura organizacional, sujeita à inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ ou Cadastro Específico do INSS - CEI, onde a empresa desenvolve suas atividades, para fins de direito e de fato".

11 - A expressão "terceiros" constante do subitem 2.1 da OS comporta a possibilidade de serem os serviços prestados na cedente?

Resposta - A expressão "terceiros" comporta a possibilidade de o serviço ser executado em qualquer lugar, fora do estabelecimento da contratante, inclusive no da própria cedente que, por excelência, é um "terceiro" em relação à contratante.

A retenção independe do lugar da execução dos serviços, e, sim, se os mesmos são prestados mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra.

12 - Considerando o disposto no item 10.1, pode a empresa emitir Nota de Venda Mercantil, mesmo que no objeto social figure apenas a "prestação de serviço"?

Resposta - Sim. Não é necessária a alteração do objeto social da empresa, pois, tendo como atividade a prestação de serviço, poderá, eventualmente, emitir nota fiscal de venda mercantil, desde que, evidentemente, esteja inscrita no cadastro da Secretaria de Fazenda da respectiva Unidade da Federação.

Observa-se que a exigência de emissão de nota em separado para os materiais deve-se ao fato de se tratar de "cessão" de mão-de-obra, situação em que a nota fiscal/fatura ou recibo não pode discriminar nada além do serviço; diferentemente da empreitada, onde é admitida a discriminação de materiais e equipamentos, no mesmo documento.

13 - O que significa o termo "Ressarcimento", a que se refere o subitem 10.1 ?

Resposta - O "ressarcimento" refere-se ao fornecimento de tíquetes-alimentação e vale-transporte, por exigência da contratante, diferente de quando se trata de uma habitualidade da contratada. No caso de ressarcimento de algum item, este não deve ter se constituído em componente do custo na formação do valor do contrato, devendo ser feito, comprovadamente, pelo mesmo preço de aquisição.

14 - Ainda nas hipóteses descritas no item 10.1, o texto fala da faculdade de se emitir nota fiscal/fatura e não inclui recibo. Por quê?

Resposta - O recibo será utilizado quando o serviço for prestado por trabalhador autônomo, ao qual é vedado emitir documento de fim mercantil.

15 - Como deve ser interpretada a inclusão de "cessão de mão-de-obra" como uma "empreitada", no item 13 da OS 203/99, já que a própria OS as distingue, de acordo com os conceitos previstos nos itens 2 e 4 da mesma OS?

Resposta - Apesar das características próprias que a distinguem da empreitada, a cessão de mão-de-obra, de uma forma geral, foi arrolada no item 13 para efeito de recepcionar outras atividades distintas daquelas relacionadas no item 10 (limpeza, conservação, zeladoria, segurança e vigilância), que, pelas suas características, enquadram-se no conceito de cessão de mão-de-obra.

Lembramos que, eventualmente, um contrato de empreitada de mão-de-obra pode comportar, ou mesmo se transformar, em uma cessão de mão-de-obra.

16 - Qual a extensão da palavra "elevadores" constante da lista do item 13 da OS?

Resposta - O serviço de elevadores refere-se à operação usual pelos ascensoristas. A manutenção está excluída pelo item 16, caso em que somente haverá a retenção se a cedente mantiver equipe exclusiva à disposição da contratante.

17 - Nas empreitadas de mão-de-obra exceto na construção civil - item 14, qual a base de cálculo para a retenção, caso a empresa discrimine nas Notas Fiscais/Faturas os valores de material/equipamento, sem que tal fornecimento esteja previsto em contrato?

Resposta - O item 14 trata dos casos em que o contrato obriga a prestadora a fornecer material e/ou equipamentos indispensáveis para a execução dos serviços, não podendo ser estendida a situações diversas não previstas.

Quando o contrato não obrigar a fornecer material e/ou equipamento especial, a retenção deverá ter por base o valor total da fatura, independentemente de discriminação em separado da mão-de-obra.

Por outro lado, mesmo não constando em contrato, mas estando presente o pressuposto de que se trata de material/equipamento indispensável para a execução do serviço, exceto os de consumo e uso pessoal, é facultada a discriminação do mesmo, não sendo as respectivas parcelas utilizadas como base para a retenção.

18 - O que quer dizer "Material de consumo próprio da atividade" e "equipamento de uso pessoal", citados no item 14, para efeito de não-incidência da retenção?

Resposta - "Materiais de consumo próprio da atividade" são aqueles imprescindíveis ao desempenho da mesma, os quais se consomem pelo uso. Por exemplo, cera, sabão, papel higiênico, papel-toalha etc., utilizados no serviço de limpeza.

"Equipamentos de uso pessoal" são todos aqueles utilizados por disposição do contratado, normalmente com o objetivo de facilitar o seu trabalho, como, por exemplo, a enceradeira na limpeza, armas de fogo na vigilância, uniformes etc.

Nesses dois casos (material de consumo e equipamento de uso pessoal), não deve haver a discriminação na Nota/Fatura/Recibo, porquanto a não-incidência da retenção só é possível sobre os equipamentos especiais indispensáveis à execução do trabalho, sem os quais a atividade praticamente se inviabilizaria.

19 - Ainda com relação ao item 14, as exceções citadas se referem a itens que podem ser discriminados sem a necessidade de constarem em contrato?

Resposta - Não. Referem-se a materiais e equipamentos que não se revestem de qualquer especialidade, e que, portanto, não serão considerados para efeito de discriminação e de exclusão da retenção, mesmo que constem em contrato.

20 - Nas empreitadas de mão-de-obra exceto na construção civil, item 14, qual o tratamento a ser dado caso a empresa discrimine nas notas fiscais/fatura os valores do material fornecido e/ou utilização de equipamentos próprios ou de terceiros, porém, não conste no contrato tal fornecimento?

Resposta - Se não houver previsão em contrato, qualquer discriminação será desconsiderada, a não ser quando seja uma condição implícita da prestação do serviço. Neste caso, sem a discriminação no contrato, o valor do material ou equipamento não poderá ser superior a 50% do serviço.

Fundamento Legal:
Circular nº 14/99 da Coordenadoria Geral de Arrecadação do INSS.