TERCEIRIZAÇÃO
CONSIDERAÇÕES GERAIS
Sumário
1. INTRODUÇÃO
A crise dos tempos modernos levou as empresas a buscarem novas alternativas de atuação, sendo uma delas o que convencionou-se chamar de "terceirização", ante a constatação de que para sobreviver, a empresa precisa de especialização, não mais funcionando a tentativa de englobamento de todas as atividades.
2. CONCEITOS
Terceirizar, significa deixar a execução de certas partes da atividade empresarial, não essencial, sob responsabilidade de pessoas alheias ao quadro da empresa, geralmente outras empresas, que têm como atividade-fim, a atividade meio da empresa terceirizada.
Como exemplo, citamos a contratação de escritórios de contabilidade para prestação de serviços somente quando necessário, reduzindo assim os custos com pessoal próprio.
Atividade-fim é aquela concernente ao objetivo principal da empresa, expresso em contrato social ou expresso em contrato social ou no registro de firma individual.
Atividade-meio é a atividade acessória da empresa, aquela que corre paralela à atividade principal.
3. BASE LEGAL
A prática da terceirização não possui previsão legal, o que existe são entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, tendo-se como cerne o Enunciado 331 do TST, o qual dispõe:
" E. 331. Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade - Revisão do Enunciado 256
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019 de 03.01.74).
II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37 II da CF/88).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102/83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial (Resolução OE nº 23/93)."
É importante que não se confunda Terceirização com prestação de serviços temporários, os quais poderão ser prestados inclusive em atividades-fim, nos termos da Lei nº 6.019/74, para suprir a força de trabalho normal e permanente às atividades operacionais da empresa cliente em caráter de substituição transitória de empregado ou atendimento de demanda suplementar de serviços, enquanto aquele só pode ser utilizado para prestação de serviços concernente a atividades-meio, ou seja, desvinculados de sua atividade principal e desde que ausentes a pessoalidade e a subordinação direta, caracterizadores do vínculo empregatício.
A contratação irregular de trabalhador não gera vínculo com a Administração Pública, face a exigência constitucional de prévio concurso público para investidura em cargo ou emprego público, estando sujeita, entretanto, a Administração Pública ao pagamento de multa diária por empregado contratado irregularmente, a ser cominada em ação civil pública.
O texto do Enunciado 331 do TST é claro em explicitar que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica em responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
O tomador dos serviços deixa de ser responsável " solidário" para ser apenas um garantidor, meramente subsidiário da prestadora, respondendo apenas na hipótese desta esgotar todo o seu patrimônio, portanto, a idoneidade e a probidade financeira do parceiro é sumamente relevante na hora da contratação.
Os defensores da locação de mão-de-obra fundamentam seu posicionamento no artigo 170 da CF, que assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei; e no art. 1.216 do CC, o qual prevê a contratação de toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, mediante retribuição.
O Ministério do Trabalho já regulamentou a matéria por meio da Instrução Normativa nº 7/90 a qual determina que a contratante deve desenvolver atividades e ter finalidades diversas das exercidas pela contratada e não pode manter trabalhador em atividade diversa daquela para a qual foi contratado o serviço.
4. DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
A Lei nº 9.528, de 10.12.97, alterou o parágrafo 2º do artigo 31 da Lei nº 8.212/91, o qual, a partir de então, passa a dispor:
"Art. 2º - Exclusivamente para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com atividades normais da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação."
Foi suprimido com esta Lei a obrigatoriedade, perante a Previdência Social, de que os serviços intermediados não estejam relacionados diretamente com as atividades normais da empresa, apesar de persistir esta exigência legal para fins trabalhistas.
Estando, pois, a legislação previdenciária em dissonância com entendimento trabalhista, aconselha-se a observância do requisito da não relação direta com as atividades da empresa, sob pena de caracterização de fraude ao vínculo trabalhista e formação de relação de emprego com o tomador.
5. DAS COOPERATIVAS DE TRABALHO
O regime jurídico das sociedades cooperativas foi instituído pela Lei nº 5.764, de 16.12.71, a qual dispõe em seu artigo 3º:
"Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro."
Não tendo pois as cooperativas, como objetivo, a percepção de lucros, a sua contratação indiscriminada para locação de mão-de-obra pode configurar uma fraude a relação de emprego realizando-se o vínculo empregatício com o tomador da mão-de-obra.
6. CONCLUSÃO
Portanto, a prática da " terceirização", não possuindo regulamentação legal, ficando, pois, ao arbítrio de entendimentos jurisprudenciais e doutrinários, cautelas devem ser tomadas em relação a averiguação da idoneidade da empresa com a qual se contrata, quanto a administração do pessoal colocado à sua disposição, não devendo estes trabalharem sob a subordinação do contratante-tomador, já que são empregados da contratada-locadora.
Fundamentação Legal:
Citada no texto.