AVISO PRÉVIO
Considerações
Sumário
1. INTRODUÇÃO
Nas relações de emprego, quando uma das partes deseja rescindir, sem justa causa, o contrato de trabalho por prazo indeterminado, deverá, antecipadamente, notificar à outra parte, concedendo para tanto, o devido aviso prévio legal.
O aviso prévio tem por finalidade evitar a surpresa na ruptura abrupta do contrato de trabalho, possibilitando ao empregador o preenchimento do cargo vago e ao empregado uma nova colocação no mercado de trabalho.
Com fundamento na legislação, doutrina e jurisprudência, elaboramos o presente estudo sobre o instituto do aviso prévio.
Ressaltamos, por oportuno, que as normas coletivas de trabalho podem estipular condições mais benéficas que as previstas na legislação vigente, inclusive, no que concerne ao aviso prévio.
2. DEFINIÇÃO
Aviso prévio é a comunicação da rescisão do contrato de trabalho por uma das partes, empregador ou empregado, que decide extingui-lo, com a antecedência que estiver obrigada por força de lei.
Pode-se conceituá-lo, também, como a denúncia do contrato de trabalho por prazo indeterminado, objetivando fixar o seu termo final.
3. MODALIDADE
Ocorrendo a rescisão do contrato de trabalho, sem justa causa, por iniciativa do empregador, poderá ele optar pela concessão do aviso prévio trabalhado ou indenizado.
3.1 - Aviso Prévio Trabalhado
É aquele que uma das partes comunica à outra da sua decisão de rescindir o contrato de trabalho ao final de determinado período, sendo que, no transcurso do aviso prévio, continuará exercendo as suas atividades habituais.
Caso a iniciativa da rescisão contratual tenha sido do empregador, ocorrerá a redução ou compensação da jornada de trabalho do empregado.
3.2 - Aviso Prévio Indenizado
Considera-se aviso prévio indenizado, quando o empregador determina o desligamento imediato do empregado e efetua o pagamento da parcela relativa ao período de aviso.
3.3 - Aviso Prévio Domiciliar
O aviso prévio domiciliar é aquele em que o empregado foi dispensado de cumpri-lo trabalhando, sendo autorizado pelo empregador a permanecer durante todo período em casa.
Os tribunais do trabalho vêm entendendo que, por falta de previsão legal, não existe a figura do aviso prévio domiciliar, entendendo ainda que, ocorrendo tal situação, o aviso prévio transforma-se em indenizado, iniciando, por conseguinte da notificação, o prazo para o acerto rescisório.
4. CABIMENTO
O aviso prévio, regra geral, é exigido nas rescisões sem justa causa dos contratos de trabalho por prazo indeterminado.
Todavia, exige-se também o aviso prévio, nos contratos de trabalho por prazo determinado que contenham cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada.
Além disso, nas rescisões motivadas por falência, concordata ou dissolução da empresa, fica o empregador obrigado ao pagamento do aviso prévio.
5. CONCESSÃO
A comunicação do aviso prévio deve ser concedida por escrito, em três vias, sendo uma para o empregado, outra para o empregador e a terceira anexada ao TRCT.
Por cautela, caso uma das partes se recuse a dar ciência na via da outra, deverá a comunicação ser realizada na presença de duas testemunhas e por elas assinada.
O empregador que desejar rescindir o contrato de trabalho, sem justa causa, não poderá conceder o aviso prévio simultaneamente com as férias, isto porque, férias e aviso prévio são direitos distintos.
6. PRAZO DE DURAÇÃO
Com o advento da Constituição Federal, promulgada em 05.10.88, que revogou tacitamente dispositivo da CLT, atualmente, a duração do aviso prévio é de 30 (trinta) dias, independente do tempo de serviço do empregado na empresa e da forma de pagamento do salário.
O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, criado pela nova Carta Magna de 1988, depende de regulamentação através de lei ordinária.
6.1 - Integração ao Tempo de Serviço
Seja o aviso prévio trabalhado ou indenizado, o período de duração integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, inclusive, reajustes salariais, férias, 13º salário e indenizações.
7. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO
Tendo a rescisão contratual imotivada se operado por iniciativa do empregador, durante o período de cumprimento do aviso prévio, o empregado terá reduzida a sua jornada diária de trabalho em duas horas, sem prejuízo do salário integral.
7.1 - Compensação da Redução
É facultado, entretanto, ao empregado trabalhar sem a redução das duas horas diárias, caso em que poderá, para compensação da redução, faltar ao serviço por sete dias corridos, sem prejuízo do salário integral.
7.2 - Trabalhador Rural
O trabalhador rural, caso a rescisão contratual tenha sido por iniciativa do empregador, sem justa causa, terá direito a 1(um) dia por semana, durante o período de aviso prévio, em prejuízo do salário, para procurar outro emprego.
7.3 - Ausência de Redução ou Compensação
Não ocorrendo redução da jornada de trabalho ou compensação da redução, durante o cumprimento do aviso prévio, este é considerado nulo.
7.4 - Pagamento do Período de Redução ou Compensação
É nulo também o aviso prévio, quando o período de redução ou compensação é substituído pelo pagamento das duas horas correspondentes.
8. DISPENSA DO CUMPRIMENTO
Tendo o empregador rescindido o contrato de trabalho, sem justa causa, com aviso prévio trabalhado, e sendo este um direito irrenunciável do empregado, o pedido de dispensa do cumprimento não exime o empregador de efetuar o pagamento do respectivo aviso prévio, salvo se o empregado comprovar que obteve novo emprego.
9. FALTA DE CUMPRIMENTO
Quando a iniciativa da rescisão contratual é do empregado, e este não cumpre o aviso prévio, ao empregador é dado o direito de descontar os salários correspondentes ao respectivo prazo do aviso.
10. INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO
No caso de auxílio-doença em virtude de enfermidade ou acidente do trabalho, o empregado é considerado em licença não remunerada.
Contudo, somente a partir da concessão do benefício previdenciário é que se efetiva a suspensão do contrato de trabalho, isto porque, durante os 15(quinze) primeiros dias de afastamento o período é considerado de interrupção do contrato, sendo do empregador, a responsabilidade pelo pagamento dos salários correspondentes.
Desta forma, ocorrendo afastamento do empregado no curso do aviso prévio, por motivo de auxílio-doença, os 15(quinze) primeiros dias são computados normalmente no prazo do aviso, suspendendo-se a contagem a partir do 16º dia de afastamento.
Exemplificando no quadro abaixo: Empregado recebeu o aviso prévio em 01.07.99, com data término em 30.07.99. Adoeceu em 10.07.99 e obteve auxílio-doença da Previdência Social até 10.10.99.
01.07.99
Data de recebimento do aviso prévio.
30.07.99
Data prevista para término do aviso prévio.
10.07.99 a 24.07.99
Período correspondente aos 15 (quinze) dias de afastamento pagos pelo empregador.
25.07.99 a 10.10.99
Período de Auxílio-doença pela Previdência Social.
11.10.99 a 16.10.99
Período para complementação do aviso prévio.
16.10.99
Data da baixa na CTPS.
11. RECONSIDERAÇÃO
A parte que concedeu o aviso prévio, se desejar, antes do término, reconsiderar o ato, à outra é facultado ou não aceitar a reconsideração.
Pode a reconsideração ser expressa, quando o notificado aceita a reconsideração proposta, ou tácita, caso continue a prestação de serviço após expirado o prazo do aviso prévio.
12. FALTA GRAVE NO CURSO DO AVISO PRÉVIO
Cometendo o empregador ou o empregado, durante o curso do aviso prévio, falta grave, poderá qualquer das partes rescindir imediatamente o contrato de trabalho.
No caso do empregador, fica ele obrigado ao pagamento da remuneração correspondente a todo o período de aviso prévio e as demais parcelas de direito.
Sendo a falta grave cometida pelo empregado, exceto a de abandono de emprego, perderá o direito ao restante do prazo do aviso prévio.
13. RESCISÃO INDIRETA
Ocorrendo a rescisão indireta do contrato de traba- lho, ou seja, a rescisão por justa causa, em face de falta grave cometida pelo empregador, o empregado fará jus, também, ao valor correspondente ao período do aviso prévio.
14. INDENIZAÇÃO ADICIONAL
Nos termos da legislação vigente, o empregado dispensado dentro do período de 30 (trinta) dias que antecede a sua data-base, tem direito a uma indenização equivalente a um salário mensal.
O aviso prévio, trabalhado ou indenizado, integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais. Por conseguinte, o tempo de aviso será contado para fins da indenização adicional, sendo, no caso de aviso prévio indenizado, considerada a data em que terminaria o aviso, caso houvesse cumprimento.
15. VALOR DO AVISO PRÉVIO
Sendo o aviso prévio trabalhado, a remuneração corresponderá a que o empregado fizer jus durante o respectivo prazo. Caso seja indenizado, a base de cálculo é o último salário percebido pelo empregado. Percebendo o empregado salário-fixo mais parcelas variáveis ou somente salário-variável, o valor do aviso prévio corresponderá ao salário-fixo acrescido da média das parcelas variáveis dos últimos doze meses, ou somente da média dos doze últimos meses ou período inferior, no caso de empregado com menos de um ano de serviço dispensado com aviso prévio indenizado, ressaltado, porém, que normas coletivas de trabalho podem estabelecer período inferior para cálculo da média das parcelas variáveis.
16. ENCARGOS SOCIAIS
O aviso prévio trabalhado, que é considerado de natureza salarial, sofre a incidência do INSS, IR-Fonte e recolhimento para o FGTS.
Sobre o aviso prévio indenizado não há incidência do INSS e IR-Fonte, sendo que, o FGTS, nos termos da jurisprudência emanada do Tribunal Superior do Trabalho, é devido.
17. JURISPRUDÊNCIA
Enunciado 44 do TST
"A cessação da atividade da empresa, com pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio."
Enunciado 163 do TST
"Cabe aviso nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481, da CLT."
Enunciado 182 do TST
"O tempo de aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização compensatória do art. 9º, da Lei nº 6.708/79."
Enunciado 230 do TST
"É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes."
Enunciado 276 do TST
"O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o valor respectivo, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego."
Enunciado 305 do TST
"O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito à contribuição para o FGTS."
Recurso Ordinário 17.426/93 - TRT 3ª Região
"O aviso prévio indenizado, quer em sua modalidade clássica celetista, quer na modalidade recém-figurada pelo costume empresarial("aviso cumprido em casa"), gera o ônus do empregador quitar em dez dias desde a dação do aviso, as verbas rescisórias, pena de multa no importe de um salário do obreiro. É o que resulta da compreensão lógico-sistemática do art. 477, parágrafo 6º, "b" CLT, combinado com art. 60, I, Código Civil e art. 5º, Lei de Introdução ao Código Civil (art.8º, parágrafo único, CLT)."
Recurso Ordinário 1.887/91 - TRT 3ª Região
"Considera-se como aviso prévio indenizado aquele em que o empregado foi dispensado de cumpri-lo trabalhando, sendo autorizado pela empresa a permanecer em ociosidade durante todo o período. Se seu pagamento ocorre após o 10º dia contado da notificação da emissão, devida é a multa prevista no art. 477, § 8º, alterado pela Lei nº 7.855,89."
Recurso Ordinário 11.707 - TRT 3ª Região
"Se o empregado recebe aviso prévio em tempo, isto é, com a obrigação de trabalhar no período de sua duração, mas, seguidamente é colocado à disposição do empregador, permanecendo em sua casa, o aviso prévio transforma-se em indenizado, correndo daí o prazo legal para o acerto rescisório. Ultrapassado aquele, devida é a multa."
FUNDAMENTOS LEGAIS:
- Constituição Federal, artigo 7º, XXI;
- CLT, artigos 449, 457, 458, 476, 477, 481, 482, 483, 487, 488, 489, 490, 491, 501, 502;
- Lei nº 5.889/73, artigo 15;
- Leis nºs 6.708/79 e 7.238/84;
- Lei nº 8.036/90;
- Lei nº 7.713/88;
- Lei nº 8.212/91;