Nas aquisições de bens para integrar o Ativo Permanente do estabelecimento, o valor do ICMS que onera as suas entradas ou aquisições poderá ser apropriado como crédito do imposto deste 01.11.96, nos termos das regras inseridas no art. 77 e seus parágrafos do RICMS/ES (Decreto nº 4.373-N/98). Por sua vez, disciplina o § 1º do seu art. 97 que se o bem vier a ser alienado antes de decorrido o prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da sua aquisição, o valor do ICMS apropriado como crédito deverá ser estornado na proporção de vinte por cento por ano ou fração que faltar para completar o qüinqüênio.

Assim, observando o princípio constitucional da não-cumulatividade (art. 32 da citada Lei), se há a obrigatoriedade de se proceder ao estorno de crédito do ICMS referente a bem do ativo permanente alienado antes de decorrido o prazo de cinco anos, significa que esta operação de saída (bem alienado) não é tributada pelo ICMS desde 01.11.96.

Contudo, embora no art. 4º do citado RICMS/ES (dispositivo que enumera as hipóteses de não-incidência do imposto) não conste as operações de vendas do Ativo Fixo, entendemos que tais operações estão beneficiadas pela não-incidência do imposto.

Por outro lado, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal (processo RE nº 203940), publicada do DJU de 25.06.99, ficou firmado o entendimento de que a venda de bens do ativo fixo da empresa não se enquadra na hipótese de incidência determinada pelo art. 155, I, "b", da CF/88, porquanto, nesse caso, por esses bens não se enquadrarem no conceito de mercadoria e essas operações não serem realizadas com habitualidade, não há circulação de mercadorias.

Vale ressaltar que citada decisão somente se aplica as partes envolvidas no processo. Segue a íntegra da citada decisão:

Classe: RE
Número: 203940
Número do protocolo: 21034   Data de Entrada no STF: 25/06/96
Órgão de Origem: TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL Origem: SÃO PAULO
Supremo Tribunal Federal
Folhas: 625     Data de Autuação: 16/07/96
Ramo do Direito: TRIBUTÁRIO

Assunto: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS – INCIDÊNCIA – TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO

RELATOR: MIN. MOREIRA ALVES
RECORRENTE: ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: CARLA PEDROZA DE ANDRADE
RECORRIDO: CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO CAMARGO CORREA S/A
ADVOGADO: ANGELO MARTINEZ COELHO E OUTROS

EMENTA: ICMS. Venda de bens do ativo fixo da empresa.

- Ambas as Turmas desta Corte (assim a título exemplificativo, nos RREE 194.300 e AGRAG 177.698) já firmaram entendimento de que a venda de bens do ativo fixo da empresa não se enquadra na hipótese de incidência determinada pelo art. 155, I, "b", da Constituição Federal, porquanto, nesse caso, por esses bens não se enquadrarem no conceito de mercadoria e essas operações não serem realizadas com habitualidade, não há circulação de mercadorias.

- Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido.

Recurso extraordinário não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso extraordinário.

Brasília, 04 de maio de 1999.

Moreira Alves
Presidente e Relator

RELATOR: MIN. MOREIRA ALVES
RECORRENTE: ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: CARLA PEDROZA DE ANDRADE
RECORRIDO: CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO CAMARGO CORREA S/A
ADVOGADO: ANGELO MARTINEZ COELHO E OUTROS

O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES – (Relator):

É este o teor da ementa do acórdão que julgou a apelação e a remessa oficial:

"ICMS – Móvel pertinente ao acervo patrimonial fixo, não coincidente com a atividade da contribuinte – ICMS indevido – Descaracterização de "mercadoria circulante" - Ausência de habitualidade (entendimento do art. 155, inc. I, "b", da Constituição Federal) – Recursos improvidos." (fls. 598).

Interposto recurso extraordinário, foi ele admitido pelo seguinte despacho:

"1. Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra V. Acórdão proferido pela 19ª Câmara civil deste Tribunal, que concedeu segurança impetrada pela recorrente, para afastar a incidência do ICMS nas operações de venda de bens do ativo fixo imobilizado.

Alega-se que o acórdão assim decidindo infringiu o artigo 155, inciso I, "b" da Carta Magna.

2. O apelo extraordinário reúne condições de admissibilidade.

Não obstante fundamentada a conclusão da E. Turma Julgadora, configuram-se presentes os pressupostos de admissão, devendo ser processado o apelo para que o E. Supremo Tribunal Federal possa pronunciar-se a respeito.

A matéria controvertida foi satisfatoriamente exposta na petição de interposição e devidamente examinada pelo acórdão, estando atendido, portanto, o requisito do prequestionamento.

Há expressa indicação do dispositivo constitucional tido como violado e não se vislumbra a incidência de vetos regimentais ou sumulares.

3. Ante o exposto, DEFIRO o processamento do recurso." (fls. 622/623).

A fls. 629, a Procuradoria-Geral da República se manifesta pelo provimento do recurso.

É o relatório.

O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES – (Relator):

1. Ambas as Turmas desta Corte (assim, a título exemplificativo, nos RREE 194.300 e AGRAG 177.698) já firmaram entendimento de que a venda de bens do ativo fixo da empresa não se enquadra na hipótese de incidência determinada pelo art. 155, I, "b", da Constituição Federal, porquanto, nesse caso, por esses bens não se enquadrarem no conceito de mercadoria e essas operações não serem realizadas com habitualidade, não há circulação de mercadorias.

Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido.

2. Em face do exposto, não conheço do presente recurso.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 203.940-3

PROCED.: SÃO PAULO

RELATOR: MIN. MOREIRA ALVES
RECTE.: ESTADO DE SÃO PAULO
ADV.: CARLA PEDROZA DE ANDRADE
RECDO.: CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO CAMARGO CORREA S/A
ADV.: ANGELO MARTINEZ COELHO E OUTROS

Decisão: A Turma não conheceu do recurso extraordinário. Unânime. 1ª Turma, 04.05.99.

Presidência do Senhor Ministro Moreira Alves. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Sydney Sanches, Octavio Gallotti, Sepúlveda Pertence e Ilmar Galvão.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Miguel Frauzino Pereira.

Ricardo Dias Duarte
Coordenador