ALIMENTAÇÃO E
BEBIDAS
Fornecimento em Bares e Restaurantes
Sumário
1. ESCLARECIMENTOS INICIAIS
Com fundamento no RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 4.373-N, de 02.12.98, faremos um breve comentário sobre a incidência do ICMS no fornecimento de alimentos e bebidas em bares e restaurantes.
2. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO
Conforme determina o art. 2º, I, do citado RICMS/ES, entre outras hipóteses, o imposto incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares.
3. FATO GERADOR
O art. 3º, II, do RICMS/ES, estabelece que considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento.
4. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO
A base de cálculo do imposto, segundo o art. 60, II, do RICMS/ES, será o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço.
5. FORNECIMENTO A ORGANIZAÇÕES DE FESTAS E RECEPÇÕES - "BUFFET"
O art. 4º, V, do RICMS/ES dispõe que o imposto não incide sobre operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza, definido em lei complementar como sujeito ao ISS, de competência dos Municípios, de conformidade com a lista de serviços constante do Anexo I do RICMS/ES, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar.
Assim, segundo o item 42 da Lista de Serviços aprovada pelo Decreto-lei nº 406/68, com reação introduzida pelo art. 3º, VII, do Decreto-lei nº 834/69, e alterações pela Lei Complementar nº 56/87, o ICMS não incide sobre:
"42 – Organização de festas e recepções: "buffet" (exceto o fornecimento de alimentação e bebidas, que fica sujeito ao ICMS)."
6. NOTA FISCAL
A Nota Fiscal (modelo 1 ou 1-A) para acobertar a referida operação será emitida no momento do fornecimento de alimentação, de bebidas e de outras mercadorias, em restaurantes, bares, cafés e estabelecimentos similares (art. 517 do RICMS/ES).
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Vale destacar que diversos contribuintes insurgiram contra o Fisco, quanto a cobrança do referido imposto nas citadas operações, com a alegação de que a cobrança de tal tributo era ilegal, tendo em vista que sobre o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares a lei estadual deveria fixar a base de cálculo do ICMS, devendo a mesma ser específica, distinguindo a prestação do serviço do fornecimento da mercadoria.
Na ocasião da discussão do assunto, foi editada a Súmula nº 163 do Superior Tribunal de Justiça o qual em sua ementa destaca o seguinte:
"Súmula 163 – Fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares, constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação."
Diante de tais condições, o assunto subiu para o Supremo Tribunal Federal, conforme se vê do RE nº 168.039-3/SP e REsp 151.568/PE, ambos com decisão favorável sobre a cobrança do referido imposto:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 168.039-3 - SÃO PAULO - DJU-e 1 de 06.02.98
RECORRENTE: Estado de São Paulo
ADVOGADOS: ...
RECORRIDO: Churrascaria ...
ADVOGADO: ...
EMENTA: Constitucional. Tributário. ICMS - Fornecimento de alimentos e bebidas em bares e restaurantes: Legalidade da cobrança do ICMS. (CF/88, art. 155, § 2º, IX, "b").
I - O fornecimento de alimentos e bebidas em bares e restaurantes - incidência do ICMS. CF. art. 155, I, "b", ou art. 155, II, com redação da EC 3/93; art. 155, § 2º, IX, "b".
II - Precedentes do STF.
III - Ressalva do entendimento pessoal do relator deste.
IV - R. E. Conhecido e Provido.
RECURSO ESPECIAL (Resp) Nº 151.568 - PERNAMBUCO/PE - DJU 1 de 02.02.98
RECORRENTE: Estado de Pernambuco
RECORRIDA: ... Refeições Ltda.
EMENTA: "Tributário. ICMS. Fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos congêneres. Incidência do Tributo.
Precedentes do Colendo Suprimento Tribunal Federal, analisando a matéria, consideram legítima a incidência do ICMS nas operações de fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares sobre o "valor total da operação". (Súmula 163, do STJ).